刑事訴訟法　復習ノート全文

骨格刑事訴訟法は、何を定め、何のためにあるのか

• 1 何を定める法か：刑法＝何が罪か／刑事訴訟法＝どう確かめるか（捜査・裁判・執行の手続）。
• 2 何のためか（1条）：人権保障＝適正手続主義／真相の解明＝実体的真実主義／＋迅速。
• 3 適正手続主義：根拠は憲法31条以下。31条の「法律の定める手続」＝適正な手続（多数説）。
• 4 実体的真実主義：解明すべき「事案の真相」＝刑罰権の有無と量（核心司法）。事実は証拠から法廷で組み立てる。
• 5 迅速：遅延で権利が害された異常な事態（被告人側が主因でない）→ 判例は憲法37条1項から免訴で打ち切り（条文に無い救済）。
• 6 2つの理念の関係：両立（強制された自白を証拠にしない）／衝突（違法な捜索で得た証拠）。
• 7 法源：憲法 → 刑事訴訟法 → 刑事訴訟規則の三層＋特別法・条約。判例は事実上重要。

⚠ 公共の福祉≠人権保障の言い換え／「真実」≠事件のあらゆる事実／どちらの理念を重視するかだけでは答えは出ない

刑法と刑事訴訟法

刑法は「何が罪か」を、刑事訴訟法は「それをどう確かめるか」を決めます。同じ事件でも、問いそのものが違います。

	刑法（実体法）	刑事訴訟法（手続法）
決めること	どんな行為に、どんな犯罪が成立し、どんな刑罰が科されるか	刑法を現実の行為に当てはめるための手続（捜査・裁判・確定した裁判の執行）
自転車盗の問い	窃盗罪が成立するか	警察は家の中を見てよいか。何で立証するか
答えの出し方	条文の要件に事実を当てはめれば、犯罪が成立するかの答えが出る	捜査 → 起訴 → 裁判と段階が進むごとに、次へ進んでよいかを、憲法と刑事訴訟法の定める条件（例：家を捜索する前に令状）で確かめる

• 刑事訴訟法が扱う範囲：捜査（裁判の準備）、裁判（刑罰を科すかの判断）、確定した裁判の執行の3つです。
  • 例：自転車盗で有罪判決が確定した → その刑の執行も刑事訴訟法が定めます（裁判は確定した後に執行する＝471条）。
• 手続なくして刑罰なし：どれだけ疑わしくても、決められた手続を踏まなければ、刑罰は科せません。
  • 刑事訴訟法は、憲法31条の「法律の定める手続」を具体化する法律です。
• 起訴：検察官が裁判所に「この人を裁いてほしい」と求めることです（公訴の提起）。
• 被疑者／被告人：起訴される前／起訴された後の呼び名です。同じ人でも、起訴の前後で呼び名が変わります。
• 令状：住居の捜索のように、相手の意思に反してでも、住居・身体などに強い制約を加える処分（強制処分。どこからが強制処分かの基準は、捜査の場面で詳しく問題になります）には、2つの関門があります。①その処分が法律に定められていること（197条1項ただし書。定めが無ければできない）②実際に行うときに、原則として裁判官の令状があること（憲法33条・35条）。令状は、その処分を裁判官があらかじめ許可する書面です。警察の判断だけで踏み込めないよう、第三者の裁判官のチェックを挟みます。
  • 例：令状を持たない警察官に「家の中を見せてほしい」と頼まれた → 住居の捜索には、原則として令状が要ります（憲法35条1項・218条1項）。例外は、被疑者を逮捕する場面で、必要があれば令状なしで住居に入り被疑者を捜したり、逮捕の現場で捜索したりできます（220条1項・3項）。令状も無く、逮捕の場面でもないなら、これは任意の協力の求めで、応じるかどうかは頼まれた人が決めます。なお警察の内部規則では、住居の捜索は、住人が任意に承諾すると認められる場合でも令状を取って行うことになっています（犯罪捜査規範108条）。
• 少年法：20歳未満の少年の事件も、捜査は原則として刑事訴訟法によりますが、その後は原則として少年法の手続に移ります。少年は成長の途中で、立ち直る余地が大きい（可塑性）からです。
  • 例：同じ自転車盗でも、犯人が19歳なら → 捜査の後は原則として家庭裁判所に送られ、成人と違う手続に乗ります。
• 民事訴訟法：私人どうしのもめ事を解決する手続です。刑事訴訟法は、国家が人を罰してよいかを扱います。

1条：目的を1文にまとめた条文

1条からは、適正手続主義と実体的真実主義の2つの柱と、3つ目の要請である迅速が導かれます。

• 1条の役割：刑事訴訟法の目的を1つの文で定めた条文です。要素に分けると次の4つです。

1条の要素	対応する理念	節
① 公共の福祉の維持	②と衡量される相手方（社会の側の利益。例：犯罪を捜査して犯人を罰し、社会の秩序を保つこと）	第3節
② 個人の基本的人権の保障	適正手続主義	第3節
③ 事案の真相を明らかにし	実体的真実主義	第4節
④ 適正且つ迅速に	「適正」は②と重なる。「迅速」が独立した3つ目の要請	第5節

• ①と②は別の利益：1条は①と②を「…と…とを全うしつつ」と並べています。①は社会の側の利益で、②と釣り合わせる相手方です。
  • 例：犯人を見つけて罰するには、関係者の家を調べたい（①）。しかし調べれば、住人の住居の権利が制約されます（②）。2つが反対を向くので、どこまで調べてよいかを量る必要があります。
  • 例：「①公共の福祉の維持は、②人権保障の言い換え」は誤りです。上の例のとおり別の向きの利益で、憲法31条以下も、公共の福祉と衡量したうえで、刑事手続での人権保障のあり方を定めています。
• 1条に無いもの：被害者の救済：被害の回復は、理念的には民事訴訟で実現することが想定されています。刑事手続は、被害者の利益を守る制度を設けるにとどまります。
  • 例：被害者が法廷で、被害についての心情や意見を述べる制度があります（292条の2）。
  • 理由：刑事裁判には、破られた「してはならない」というルールを、刑罰で確認し直す役割があります。被害者の意向は事件ごとに違います（厳しい処罰を望む人も、望まない人もいる）。救済を正面に置いてその意向で結論が動くと、同じ罪でも処罰が揺れ、ルールの確認が働かなくなるおそれがあるからです。
  • 例：「被害者の救済も刑事訴訟法の直接の目的」は誤りです。1条には書かれていません。

1条｜刑事訴訟法 第一編 総則（1〜188条の7）この法律は、刑事事件につき、公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ、事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適正且つ迅速に適用実現することを目的とする。

適正手続主義

刑事手続は個人の権利を強く制約するので、その制約は正しいやり方で行わなければなりません。根拠は憲法31条以下です。

• なぜ必要か：刑事手続は、国家が個人の権利・自由を強く制約する場面を前提にしているからです。
  • 例：被疑者の逮捕・勾留（身体の拘束）、事件の関係者の家の捜索・押収
• 意味：そこで、被疑者・被告人や一般市民の人権を保障しながら、手続を全うすることを重視する理念です。
  • 例：盗品が友人の家に隠されているとして、犯罪に関わっていない友人の家を捜索する → 友人の住居の権利も制約されます。守る相手は、被疑者・被告人だけではありません。
• 根拠：憲法31条以下です。公共の福祉と衡量したうえで、刑事手続での人権保障のあり方を定めています。
  • 31条：文言は「法律の定める手続」だけです。それでも多数説（学者の多くが支持する解釈）は、これを適正な手続の意味に読みます（デュー・プロセスの保障）。手続が法律に書いてあるだけでなく、中身が適正であることまで求める読み方です。
    • 例：言い分を述べる機会を全く与えずに刑罰を科す手続は、たとえ法律に書いてあっても、この読み方では31条に反します。
  • 33条以下：逮捕・捜索の令状主義（33条・35条）、拷問の禁止（36条）、自己に不利益な供述の強要の禁止（38条1項）などの個別の保障です。

31条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

実体的真実主義と「真実」の範囲

真相を明らかにしますが、対象は刑罰法令の適用に必要な事実だけで、訴訟法の制限を経た証拠から組み立てます。

(1) 意味と理由

• 意味：犯罪事実の有無と中身を、正確に明らかにすべきだとする理念です。
• なぜ必要か：刑罰権の行使は、事実に基づかなければ正当化されないからです。事実を誤ったまま罰すれば、それ自体が不正義になります。
  • 例：自転車を盗んでいない人が「なんとなく怪しい」だけで有罪にされれば、何もしていないのに自由を奪われます。

(2) 民事訴訟との違い

	民事訴訟	刑事訴訟
理念	形式的真実主義	実体的真実主義
当事者が認めた事実	証明なしに認定できる（民事訴訟法179条・159条1項）	自白だけでは有罪にしない。補強証拠が要る（319条2項・3項）
争いの終わらせ方	和解など、当事者の合意で決められる	有罪かどうかを当事者の合意で決めることは認めない
理由	私人どうしのもめ事なので、当事者が争わない以上、踏み込む必要がない	1条が事案の真相の解明を掲げる。国家が人を罰する重い判断を合意に委ねると、事実に基づかない処罰が起きうる

• 形式的真実主義：当事者が争わない事実は、証明が無くてもそのまま事実として扱う考え方です。
• 補強証拠：自白のほかに、その自白が本当だと裏づける証拠です。被告人の自白（犯罪をした事実を認める供述）が唯一の証拠なら、有罪にできません（319条2項）。何をしたかは語らず、起訴された罪について「有罪です」と認めた場合（有罪の自認）も同じです（同条3項）。
  • 例：貸金の裁判で、借主が法廷で「借りました」と認めた → その事実は証明がいりません。刑事で被告人が法廷で「盗みました」と認めても、それが唯一の証拠なら有罪にできません。
  • 例：法廷の冒頭で被告人が「起訴された罪について、私は有罪です」とだけ述べた → これも自白と同じ扱いで、ほかに裏づけの証拠が無ければ有罪にできません。
• 根拠は憲法か刑事訴訟法か：憲法38条3項も「自己に不利益な唯一の証拠が本人の自白である場合には、有罪とされ」ないと定めます。ただし判例は、この「本人の自白」に法廷（公判廷）での自白を含めません。法廷の自白にまで補強を求めているのは、刑事訴訟法（319条2項の「公判廷における自白であると否とを問わず」）です。
  • 例：「法廷の自白にも補強が要るのは、憲法38条3項の要求」は誤りです。憲法の要求でないので、法律を変えて、法廷で罪を認めればそれだけで有罪にできる制度を作っても、憲法上は許されうると解されています。

(3) 範囲：核心司法（有無と量）

• 核心司法：解明すべき「事案の真相」は、次の2つを確定することに尽きます。
  1. 刑罰権の有無：刑罰法令の定める犯罪事実を、被告人が行ったか
  2. 刑罰権の範囲（量）：行ったのなら、刑を決めるうえで重要な事実（情状）
• なぜ絞るのか：刑事裁判は、刑罰法令を適用してよいか、どれだけの刑を科すかを決める場です。そのために必要な事実が明らかにされるにとどまります。
  • 例：「刑事裁判は事件の真相を全部明らかにする場所」は誤りです。
• 注意：裁判所が判断する事実が2つしかない、という意味ではありません。自白が任意にされたか（強制された自白などは証拠にできない＝319条1項）など、訴訟手続上の事実も判断します。
• 自転車盗に当てはめると、次のように分かれます。

自転車盗の例	「真実」に含まれるか
本当に盗んだか	含まれる（有無）
初犯か常習か、反省しているか、弁償したか	含まれる（量刑にかかわる事情）
交友関係の全て、事件と関係のない生い立ち、無関係な借金トラブル	含まれない（量刑に直接かかわらない限り）

(4) 方法：法廷で組み立てる

• 訴訟的真実：裁判所は過去に直接触れられず、訴訟法上の制限を経て法廷で取り調べた証拠から事実を認定します。そのため事実は「構築される」といわれます。
  • 例：違法な捜索で見つかった証拠物が、証拠から排除された → 被告人が実際にそれを持っていたとしても、残りの証拠で証明できなければ、その事実は認定されません。
• 当事者主義：起訴の後、法廷で事実を主張し証拠を出す（主張・立証）のを主導するのは、検察官と被告人（当事者）で、その結果の責任も当事者が負う、という考え方です。弁護人は被告人を助ける立場で、当事者ではありません。
  • 対になるのが職権主義＝裁判所が事実の究明を主導し、その責任も負う考え方です。
  • 当事者主義のもとでは、裁判所は、当事者双方の主張・立証を通じて事実を組み立てます。現行法はこの型を大きく取り入れています。ただ、証拠を出す役は当事者でも、有罪かどうかは合意では決めず（(2)の表）、法廷で取り調べた証拠から裁判所が判断します。
• 公判：起訴の後、法廷で行う審理のことです。法廷は「公判廷」ともいいます。
• 公判中心主義：事案の真相は、取調室よりも法廷で解明すべきだという考え方です。核心司法（何を明らかにするか）を、どこで明らかにするか（法廷）の面から実質的に支えます。
  • なぜ法廷か：捜査段階の書面が裁判の結論を事実上決めてしまうと、法廷は捜査の結果を確認してなぞるだけの場になるからです。そうなると、裁判官が証人の話を法廷で直接聞き、当事者が問いただして確かめる機会が、結論に生きなくなります。
  • 心証：裁判官が証拠から得る「この事実はあった（なかった）」という判断のことです。
  • 中身①：捜査段階の供述調書（取調べで話した内容を書き取った書面）に頼りきらず、法廷の証人尋問などで結論を決める
  • 中身②：心証は、裁判官が執務室で書面を読んでとるのではなく、当事者双方が立ち会う法廷でとる

迅速の要請

「迅速」は独立した要請です。刑事訴訟法に打ち切りの規定は無いものの、判例は憲法37条1項を根拠に免訴で打ち切りました。

• 1条の「迅速」の理由：被告人を早く手続から解放し、犯人を罰して破られたルールを実効的に確認し直す（規範の回復）ためです。
• 憲法37条1項：被告人に迅速な裁判を受ける権利を保障します。趣旨は次の2つです。
  • 被告人の負担：身柄の拘束や不安定な立場を、過剰に長く負わせない
  • 証拠の劣化：記憶が薄れ、証拠が散逸して、立証が難しくなるのを避ける

37条（抜粋）｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）1項：すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。

事実高田事件（最大判昭47・12・20）

• 検察官の立証の途中で、第一審の審理が15年余り事実上止まりました。きっかけは、別の事件との併合を望み、その事件の終わりを待ってほしいという弁護人側の要望を、裁判所が受け入れたことでした。
• 最高裁は、逃亡・出廷拒否・引き延ばしなど遅れの主な原因が被告人側にあれば、権利を自ら放棄したとみます。本件では、別の事件が予想外に長引く間、裁判所は再開せず、検察官も被告人側も促しませんでしたが、被告人側に逃亡や引き延ばしの様子はうかがわれません。当初の要望を受け入れたことだけで、主な原因が被告人側にあるとただちに推認するのは相当でない、とされました。
• さらに、有利な証拠の喪失や記憶の減退のおそれなどから、被告人の利益が実際に害されたとも認めました。
• 最高裁は、憲法37条1項は、審理の著しい遅延で被告人の権利が害された異常な事態には、具体的な規定がなくても審理を打ち切る非常救済手段を認める趣旨だとしました。打ち切り方の明文の規定は無いが、本件では免訴の判決が相当としました。
• 結論：第一審の免訴判決を、高裁が取り消して第一審に差し戻していました。最高裁はその高裁判決を破棄し（取り消し）、第一審の免訴判決を結論において正当として（検察官の控訴を棄却）、手続は打ち切られました。

• 打ち切りの道具は免訴：刑事訴訟法には、審理の遅れを理由に手続を打ち切る規定がありません。判例は、憲法37条1項から直接、免訴で打ち切る道を認めました。
  • 免訴：有罪か無罪かを判断しないまま、手続を打ち切る判決です。無罪（罪を犯したと証明されなかった）とは違い、罪を犯したかどうかには立ち入りません。
  • 例：「最高裁は、免訴の条文（337条）を当てはめた」は誤りです。337条の免訴の事由は確定判決・刑の廃止・大赦・時効で、遅延はありません。最高裁は、明文の規定は無いとして、憲法37条1項から導きました。
• どんな遅延なら当たるか：遅れた期間だけで一律に決めず、遅れた原因・理由からみてその遅れがやむをえないものか、守られるべき利益がどれだけ害されたかを合わせて判断します。
  • 例：事件が複雑で、結果として長くかかった → 当たりません。判例は、やむをえない遅れの例として、これを「該当しないこともちろん」とします。

2つの理念の関係

2つの理念は両立も衝突もします。どちらを重視するかだけでは答えは出ず、制度ごとの趣旨と具体的な利益で考えます。

	実体的真実主義	適正手続主義
たとえ	アクセル：真相を明らかにしようと前に進む力	ブレーキ：行き過ぎを止める力
振り切ると	拷問してでも自白させる → 冤罪と人権侵害	少しの手続の問題で証拠が一切使えない → 処罰の空洞化

• 両立する場面：強制・拷問で得た自白を、証拠として使わせない（憲法38条2項・319条1項）。
  • 嘘の自白が判決に紛れ込むのを防ぎ（真実）、黙秘権（話したくないことを話さなくてよい権利。憲法38条1項の供述の強要の禁止とつながる）の保障にもつながりえます（適正）。
• ぶつかる場面：違法な捜索で見つかった重要な証拠物を、裁判で使ってよいか。違法収集証拠排除法則の問題です。
  • 例：「違法な捜索で見つかった証拠は、必ず使えない」は誤りです。判例は、令状主義の精神を没却する（台無しにする）ような重大な違法があり、証拠として許すことが将来の違法な捜査の抑制の見地から相当でないときに、証拠能力（証拠として使える資格）を否定します。1条を引き、真相の究明と適正な手続の両方を踏まえて立てた基準です。
• 考え方：どちらの理念を重視するかを決めるだけでは、個々の問題は解けません。制度ごとの趣旨に応じて、より具体的な利益を検討します。上の違法収集証拠の基準は、「違法の重さ」と「将来の違法捜査を抑える必要」という具体的な物差しで線を引いた例です。

法源

刑事手続の根拠になる法（法源）は、憲法 → 刑事訴訟法 → 刑事訴訟規則の三層が骨組みです。

位置	法源	内容
三層①	憲法	最上位。31〜40条の10か条を刑事手続に割く
三層②	刑事訴訟法	手続の中核となる法典。憲法31条以下を具体化する
三層③	刑事訴訟規則	国会ではなく最高裁判所が自分で作る規則（憲法77条1項の規則制定権）。細目・補充的な事項を置く
その他	特別法	例：警察官職務執行法（職務質問）、通信傍受法、裁判員法
その他	条約	日本で別に法律を作らなくても、そのまま適用できる条約の内容。例：外交官の刑事裁判権の免除（外交官は原則として日本の刑事裁判にかけられない）
その他	判例	法源かは議論がある。判例違反は上告理由なので、事実上重要

• 上告・破棄：上告＝高等裁判所の判決などに不服がある側が、最高裁判所に審理を求めることです。破棄＝上の裁判所が、下の裁判所の判決を取り消すことです。
• 判例が事実上重要な理由：判例と相反する判断は、それ自体が上告の理由になります（405条2号・3号）。最高裁の判例が無い論点では、大審院などの判例と違う判断も上告の理由です（3号）。だから判決を予測するうえで判例は重要で、法律家の行動を大きく左右します。
  • 例：高裁が最高裁の判例と違う判断をした → 上告できます（405条2号）。ただし判決に影響しないことが明らかなら破棄されず（410条1項ただし書）、最高裁が判例を変えて高裁の判断を維持することもあります（410条2項）。

405条（抜粋）｜刑事訴訟法 第三編 上訴 第三章 上告（405〜418条）高等裁判所がした第一審又は第二審の判決に対しては、左の事由があることを理由として上告の申立をすることができる。二　最高裁判所の判例と相反する判断をしたこと。三　最高裁判所の判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又はこの法律施行後の控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたこと。

骨格1つの事件は、どの順で進み、何に縛られるのか

• 1 地図：捜査 → 公訴の提起 → 公判 → 裁判 → 確定・執行。起訴猶予や略式命令で、途中から道が短くなる事件もある。
• 2 捜査：始まるのは事件の時ではなく、捜査機関に犯罪の嫌疑が生じた時（通報などはきっかけ＝端緒）。集めるのは犯人と証拠。捜査の対象になった人＝被疑者。
• 3 身柄の時間表：逮捕 → 送致48時間 → 勾留請求24時間（通じて72時間まで）→ 勾留10日＋延長10日 → 起訴か釈放。裁判官が判断するのは、主に逮捕状・勾留・延長の場面。
• 4 起訴：するのは原則として検察官だけ（247条）。有罪にできても起訴しない選択がある（248条）。起訴された時から被告人。
• 5 公判：冒頭手続 → 証拠調べ → 弁論手続 → 判決。判断の材料は、法廷で調べた証拠。
• 6 判決から先：控訴 → 上告 → 確定 → 執行。確定した事件は、もう一度裁けない（一事不再理）。再審は、有罪とされた人を救う方向にだけ開く。
• 7 登場人物：請求（検察官）・防御（被疑者・被告人と弁護人）・判断（裁判所）の三面。被害者は当事者ではない。
• 8 無罪推定：有罪が確定するまで、被疑者も被告人も無罪と推定される。意義＝①刑罰の先取り禁止 ②疑わしきは被告人の利益に。
• 9 拘束と矛盾しないか：逮捕・勾留は刑罰ではなく手続上の処分。それでも重い制約なので、期限・要件・裁判官の審査の3つで縛る。

⚠ 被疑者＝逮捕された人、ではない（捜査の対象になった時から）／24時間は受け取った時から、72時間は拘束された時から／「最大20日」は起訴前の勾留の日数（逮捕の72時間は別）／保釈は起訴後だけ

手続の地図：5つの区間

事件は、捜査から確定・執行まで、決まった順に進みます。ただし、全部の区間を通るとは限りません。

区間	何をするか	節
捜査	犯人を見つけて確保し、証拠を集める	第2・3節
公訴の提起	検察官が「裁判にかけるか」を決める	第4節
公判	法廷で証拠を調べ、主張をぶつけ合う	第5節
裁判	裁判所が判決を言い渡す。不服なら控訴・上告	第6節
確定・執行	判決が確定し、有罪なら刑を執行する	第6節

• 注意：区間の「裁判」は、公判の最後の手続「判決」と同じ場面です。判決と、それへの不服申立てをまとめた区切りです。なお「裁判にかける」「刑事裁判」というふだんの言い方の「裁判」は、この区間ではなく、起訴された後の公判・判決（不服申立てを含む）の手続全体を指すことが多いです。
• 途中で道が短くなる事件：事件は表の順に進みますが、起訴されなければ公判に進みません。起訴されても、事実を争わない事件には、手続を簡単にする仕組みがあります。
  • 例：駅前の事件（深夜の繁華街で口論の末に殴り、全治2週間のけが＝傷害）で、初犯・深い謝罪・示談成立 → 検察官が起訴猶予にすれば、公判には進みません（第4節）。
  • 例：殴った人が事実を認め、略式手続に異議が無いと書面で示した → 検察官は簡易裁判所に略式命令を請求でき、簡易裁判所は公判を開かずに罰金を科すことができます（461条・461条の2）。略式命令で主刑として科せるのは100万円以下の罰金・科料だけ（執行猶予や没収なども付けられる）ですが、傷害罪には罰金刑もあるので、対象になりえます。
  • 例：「認めても否認しても、捜査・起訴・公判・判決の流れは同じ」は誤り → 公判を開かない略式手続のほか、公判を簡略にする即決裁判手続・簡易公判手続があります。

捜査：いつ始まり、何を集めるか

捜査は、捜査機関が犯罪があると考えた時に始まり、犯人と証拠の両方を集めます。

• 始まり：「事件が起きた時」ではなく、捜査機関が犯罪があると思料するとき＝犯罪の嫌疑が生じた時です（189条2項）。
  • 例：殴打は午前1時、通行人の110番は午前1時20分 → 警察が内容を確かめて犯罪の嫌疑が生じた時に、捜査が始まります。事件が起きた午前1時からではありません。
• 端緒：捜査が始まるきっかけのことです。通報のほか、職務質問、被害者の告訴（被害者などが捜査機関に犯罪を申告し、処罰を求めること）などがあります。被害者など以外の人が同じことをするのは告発です。
  • 例：上の110番が端緒です。110番が無く、翌朝、被害者が自分で交番に届け出た → その届出が端緒になり、嫌疑が生じれば捜査が始まります。
• 集めるもの：犯人と証拠の2つを、同時に集めて確保します。
  • 例：通行人の目撃証言、防犯カメラの映像、被害者の供述、現場の見分結果は、どれも証拠です。

189条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）2項：司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする。

• 担当：第一次的には司法警察職員（主に警察官）です。検察官も、必要と認めれば自分で捜査できます（191条1項）。
• 被疑者：捜査の対象になった人です。逮捕されているかどうかは関係ありません（第4節の表）。
  • 例：殴った人が逮捕されず、呼び出しに応じて警察署で話を聴かれているだけ → 捜査の対象なので、この人も被疑者です。

身柄の時間表：逮捕から起訴まで

逮捕の後は、段階ごとに期限が決まっています。期限内に次へ進めなければ、釈放です。

• 前提：逮捕するには、原則として、裁判官があらかじめ出す逮捕状が要ります（199条1項）。現行犯逮捕など、逮捕状の要らない例外もあります。逮捕した後も、拘束を続けてよい時間は、次の表のとおり段階ごとに区切られています。

段階	誰が・何をするか	期限（数え始め）	条文
通常逮捕	裁判官が出した逮捕状で逮捕する	―	199条
送致	司法警察員が弁解を聴き、必要なら検察官へ送る（不要なら釈放）	48時間以内（身体を拘束された時から）	203条1項
勾留請求	検察官が弁解を聴き、必要なら裁判官に勾留を請求する（不要なら釈放）	24時間以内（被疑者を受け取った時から）	205条1項
逮捕の上限	この間に起訴すれば、勾留請求は要らない。勾留請求も起訴もしなければ釈放	72時間（身体を拘束された時から）	205条2〜4項
勾留	裁判官が被疑者に直接会って言い分を聴き（勾留質問）、勾留するか決める	10日（勾留を請求した日から）。起訴しなければ釈放	207条・61条・208条1項
勾留延長	裁判官が「やむを得ない事由」を認めれば、検察官の請求で延長する	延長の合計で10日まで	208条2項
起訴後	勾留中に起訴されると、被告人の勾留に切り替わる。保釈を請求できるのはここから	起訴の日から2か月（その後1か月ずつ更新できるが、更新は原則1回まで＝最長3か月。重い罪などの例外あり）	60条2項・88条1項

• 司法警察員：司法警察職員（第2節）のうち、検察官への送致や釈放を決める権限を持つ人です。
• 留置：逮捕による身柄拘束を、そのまま続けておくことです。
• 逮捕と勾留の違い：逮捕＝身柄を確保する最初の短い措置／勾留＝その後のより長い拘束です。
• 裁判官が判断する場面：主に、逮捕状を出すとき・勾留するとき・延長するときです。48時間・24時間の期限ごとに裁判官が判断するわけではありません。
• 逮捕の期限の数え方：48時間と72時間は身体を拘束された時から、24時間は検察官が被疑者を受け取った時から数えます。
  • 例：月曜22時に逮捕 → 送致の期限は水曜22時。火曜10時に検察官が受け取れば、勾留請求の期限は水曜10時です。
  • 例：警察が水曜22時ぎりぎりに送り、検察官がその時に受け取った → 検察官の24時間は木曜22時まで。逮捕から72時間ちょうどで、2つの上限が重なります。
• 72時間の中で起訴したとき：検察官は、ふつうは勾留を請求するか、釈放するかを選びます。ただ、その時間内に起訴したなら、勾留請求は要りません。勾留請求も起訴もしないまま時間が切れれば、釈放です。
  • 例：逮捕の翌日に起訴した → 勾留請求は要りません（205条3項）。起訴の後は、裁判官が被告人に事件を告げて言い分を聴き、勾留するか釈放するかを決めます（280条2項）。

205条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：検察官は、第二百三条の規定により送致された被疑者を受け取つたときは、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放し、留置の必要があると思料するときは被疑者を受け取つた時から二十四時間以内に裁判官に被疑者の勾留を請求しなければならない。2項：前項の時間の制限は、被疑者が身体を拘束された時から七十二時間を超えることができない。3項：前二項の時間の制限内に公訴を提起したときは、勾留の請求をすることを要しない。4項：第一項及び第二項の時間の制限内に勾留の請求又は公訴の提起をしないときは、直ちに被疑者を釈放しなければならない。

• 勾留の期間：勾留を請求した日から10日以内に起訴しなければ、釈放です。やむを得ない事由があれば、延長は通じて10日までです（208条）。
  • 例：4月1日に勾留を請求 → 10日は4月10日までです。実務では、請求した日も休日も数えます。
  • 例（逮捕から通しで・最長の場合）：3月30日の夜に逮捕 → 72時間ぎりぎりの4月2日に勾留を請求 → 延長も全部使うと4月21日まで。逮捕の日も1日目に数えると23日間で、これが起訴前の拘束の原則的な最長です（逮捕の約3日＋勾留20日）。
  • 例外：内乱・騒乱などの罪は、延長のあとさらに5日まで延ばせます（208条の2）。駅前の傷害には使えません。

208条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：第二百七条の規定により被疑者を勾留した事件につき、勾留の請求をした日から十日以内に公訴を提起しないときは、検察官は、直ちに被疑者を釈放しなければならない。2項：裁判官は、やむを得ない事由があると認めるときは、検察官の請求により、前項の期間を延長することができる。この期間の延長は、通じて十日を超えることができない。

• 起訴後の勾留：20日などの期限は、起訴前の被疑者の勾留の話です。勾留中に起訴されると、被告人の勾留として続きます（60条2項）。
  • 被告人を勾留できる理由（住居不定・罪証隠滅のおそれ・逃亡のおそれ）は、起訴前と同じです（60条1項）。
  • 例：20日目に起訴された → 釈放されず、被告人の勾留として続きます。まず起訴の日から2か月、必要なら1か月の更新（原則1回）があります。「最大20日で必ず出られる」は誤りです。
• 保釈：勾留されている被告人を、保証金を納めさせたうえで釈放する制度です（93条1項・94条1項・96条）。逃げたり呼び出しに応じなかったりすれば、保証金を失うおそれがある、という仕組みで出頭を確保します。
  • 請求できるのは勾留されている被告人側です（88条1項）。被疑者の勾留には保釈がありません（207条1項ただし書）。
  • 例：勾留中の被疑者の家族が保釈を請求した → 起訴前なのでできません。起訴されれば、本人・弁護人・配偶者・親子・兄弟姉妹などが請求できます。

起訴：誰が、必ず起訴するのか

起訴できるのは、原則として検察官だけです。有罪にできても、あえて起訴しない選択が認められています。

• 公訴の提起：条文上の言い方で、ふだんは「起訴」と呼びます。

原則	中身	条文
国家訴追主義	訴えるのは国家。被害者などの私人は、刑事裁判を起こせない	247条
起訴独占主義	起訴するのは、原則として検察官だけ。捜査した警察官は起訴できない	247条
起訴便宜主義	有罪にできる見込みがあっても、あえて起訴しないことができる	248条

• 起訴独占主義の例外：検察官が起訴しないと決めても、検察官以外の手で起訴に至る道が2つあります。どちらも私人が自分で起訴する制度ではありません。
  • 検察審査会：衆議院議員の選挙権を持つ人の中からくじで選ばれた11人の検察審査員でつくる機関です（検察審査会法4条）。検察官の不起訴に納得できない被害者などが、審査を申し立てられます（同法2条2項）。
    • 2度の審査：1度目の審査で「起訴が相当」と議決しても（起訴相当の議決）、起訴するかどうかは検察官が改めて決めます。検察官がまた起訴しなければ、2度目の審査に進み、そこで「起訴すべき」と議決（起訴議決）すると、検察官の判断によらずに起訴へ進みます（検察審査会法41条の2・41条の6）。
    • 例：駅前の事件が起訴猶予になり、被害者の申立てで、検察審査会が2度の審査を経て起訴議決をした → 裁判所が弁護士を指定し、その指定弁護士が起訴します（検察審査会法41条の6・41条の9・41条の10）。
  • 付審判：公務員の職権濫用などの罪に限った制度です。告訴・告発をした人が、検察官の不起訴に不服なとき、地方裁判所に「審判に付してほしい」と請求できます（262条1項）。裁判所が審判に付す決定をすると、起訴されたとみなされ（267条）、裁判所が指定した弁護士が検察官の役を務めます（268条）。
    • 例：取調べで警察官から暴行を受けたと告訴したが、検察官が不起訴にした → 告訴した人が付審判を請求できます（特別公務員暴行陵虐罪＝刑法195条は、262条が挙げる罪の1つ）。

247条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第二章 公訴（247〜270条）公訴は、検察官がこれを行う。

• 起訴猶予：248条を根拠に、検察官が「今回は起訴しない」と決める処分の呼び名です。
  • 考慮するもの：犯人の性格・年齢・境遇、犯罪の軽重・情状、犯罪後の情況
  • なぜ裁量を与えるのか：機械的にすべて起訴すると、更生の機会を奪ったり、裁判所や当事者の負担を増やしたりする場合があるからです。

248条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第二章 公訴（247〜270条）犯人の性格、年齢及び境遇、犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況により訴追を必要としないときは、公訴を提起しないことができる。

(1) 被疑者と被告人

	被疑者	被告人
何者か	犯罪の嫌疑をかけられ、捜査の対象になっている人	公訴を提起された人
いつから	捜査の対象になった時から（逮捕の有無は関係ない）	起訴された時から
立場	捜査を受ける（まだ有罪と決まっていない）	訴えられた本人として法廷で争う（まだ有罪と決まっていない）

• 同じ人を指します。起訴を境に呼び名が切り替わります。
• 被疑者も被告人も、刑事訴訟の当事者として、手続上の権利・義務の主体です。被疑者も、弁護人の援助を受けられます。
• 注意：「被告」は民事訴訟で訴えられた人の呼び名です。刑事では、必ず「被告人」です。

公判：法廷で何をするか

公判は、冒頭手続 → 証拠調べ → 弁論手続 → 判決の順に進み、法廷で調べた証拠で結論を出します。

• 公判準備：起訴の後、検察官は立証を準備し、弁護人に証拠を開示します。裁判員裁判の対象事件は、必ず公判前整理手続で争点と証拠を整理します（裁判員法49条）。

手続	何をするか
①冒頭手続	人定質問（人違いでないかの確認＝刑訴規則196条）の後、検察官が起訴状を読み上げ、裁判長が被告人に黙っていられる権利などを告げ、被告人・弁護人が言い分を述べる（起訴状の朗読から後は291条）。これで何が争われているか（争点）が明らかになる
②証拠調べ	法廷で証拠を取り調べる。公判審理の中心
③弁論手続	検察官が意見（論告）、弁護人が意見（弁論）を述べ、最後に被告人が最終陳述をする
④判決	裁判所が判断を言い渡す

• なぜこの順か：先に争点を明らかにしないと、どの証拠を調べるべきかが決まらないからです。条文も、証拠調べは冒頭手続が終わった後と定めています（292条）。
• 公判中心主義：捜査段階の供述調書（取調べで話した内容を捜査機関が書き取った書面）に頼りきるのではなく、法廷の証拠調べを通じて心証（裁判官が証拠から得る「この事実はあった（なかった）」という判断）を形成すべきだという考え方です。
  • 捜査段階で集めた資料も、法廷に出されて、初めて判断材料になります。
  • 直接主義：判断する裁判所が、自分で法廷で直接取り調べた証拠を基に判断する、という原則です。公判中心主義は、どこで心証をとるか（捜査の書類ではなく法廷で）に注目した言い方で、実質的には直接主義・口頭主義（口頭でのやりとりを基に審理する原則）を実現するものだと説明されます。
• 証拠のルール：何でも証拠にできるわけではなく、特別なルールがあります。
  • 伝聞法則：法廷での供述の代わりに書面を出したり、他人から聞いた話を証言したりしても、原則として証拠にできません（320条1項）。もとの話をした人に法廷で問いただせず、見間違い・言い間違いを確かめられないからです。例外は321条以下に定められています。
    • 例：目撃者Aから「Bが殴るのを見た」と聞いたCが、法廷でその話を証言する → Aの話の正しさを法廷で確かめられないので、原則として証拠にできません。
  • 自白法則：強制・拷問・脅迫による自白など、任意にされたものでない疑いのある自白は、証拠にできません（319条1項）。根拠は、うその自白を防ぐため、取調べでの人権侵害や違法を抑えるためなど、いくつかの説明があります。
    • 例：長時間眠らせずに問い詰め、「認めれば帰す」と迫って得た自白 → 任意でない疑いがあれば、証拠にできません。
  • 補強法則：自白が唯一の不利益な証拠なら、有罪にできません（319条2項）。証拠として使える自白でも、それを裏付けるほかの証拠（補強証拠）が要る、という意味です。自白法則が「使えない自白」の話なのに対し、こちらは「使える自白でも、それだけでは足りない」という話です。
    • 例：被告人が法廷で「私が殴りました」と認めたが、自白のほかに、それを裏付ける証拠が何も無い → 有罪にできません。
  • 違法収集証拠排除法則：違法な捜査で集めた証拠を、証拠から排除するというルールです（判例）。違法を見逃して証拠に使えば、同じ違法な捜査を招くおそれがあるからだと説明されます。ただし、どんな違法でも排除されるわけではありません。判例は、証拠物について、押収などの手続に違法があっても直ちに証拠から外すのではなく、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、かつ、証拠に使うことが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でないと認められる場合に、証拠にできないとしています。

判決から先：上訴・確定・執行

不服があれば控訴・上告で争えます。争わなくなると判決は確定し、同じ事件はもう一度裁けません。

• 控訴：第一審の判決に不服があれば、検察官・被告人のどちらからでも（351条1項）、高等裁判所に申し立てます。期間は14日です（373条）。
• 上告：控訴審の判決に不服があれば、さらに最高裁判所に申し立てます。
• 確定：上訴が無いか、上訴が尽きると、判決が確定します。
  • 例：傷害罪の有罪判決に、どちらも控訴しないまま14日の控訴期間が過ぎた → 判決は確定します。期間は、判決を言い渡した日の翌日から数えます。
• 執行：有罪判決で、刑の執行猶予が付かなければ、刑が執行されます。これが最後の区間です。
  • 執行猶予：刑を言い渡すが、一定の期間その執行を見合わせる、というものです。取り消されずにその期間を過ごせば、刑の言渡しは効力を失います（刑法27条1項）。
  • 例：確定しても、無罪や、執行猶予付きの判決なら、刑務所には行きません。
• 一事不再理：確定判決を経た事件で、同じ人をもう一度起訴すると、免訴の判決で打ち切られます（337条1号）。免訴は、有罪・無罪の判断に入らずに手続を打ち切る判決です。
  • 根拠：憲法39条（既に無罪とされた行為や、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問われない）です。
  • 理由：いつまでも蒸し返せると、手続に終わりが来ないからです。
  • 例：有罪が確定した後、同じ殴打でもう一度起訴された → 免訴です。
• 再審：有罪の確定判決に対し、言渡しを受けた者の利益のためにだけ、見直しを求める制度です（435条）。一事不再理を破って、改めて処罰するための制度ではありません。
  • まず再審を開くかどうかを決め、開くと決まれば、裁判をやり直します（448条1項・451条1項）。
  • 例：有罪が確定した後に、無実を示す新しい証拠が見つかった → 有罪とされた人の側から再審を請求できます。
  • 例：無罪が確定した後に、有罪を示す新しい証拠が出た → 有罪にやり直す再審はありません。

登場人物：三面構造

手続の登場人物は、請求する側・防御する側・判断する側の三面で捉えます。

立場	誰	駅前の事件では
請求する側	検察官	「この人を裁判にかけてください」と求める
防御する側	被疑者・被告人と弁護人	殴ったとされる人と、その弁護人
判断する側	裁判所	判決を言い渡す

• 三面の形：訴える側と裁く側を分けた形で、弾劾主義と呼びます。
  • 当事者主義は別の話です。起訴の後、主張と立証を、裁判所ではなく検察官と被告人（弁護人が支える）が主導する考え方です（裁判所が主導する職権主義と対比）。
• 被疑者・被告人：防御する側の中心です。刑事手続は、被疑者・被告人（氏名が分からないままのこともある）を対象に進むので、その人がいなければ成り立ちません。加害者がすぐ決まらない事件でも、嫌疑のかかった人が被疑者になります。
  • 例：口論が殴り合いになり、双方がけがをした → どちらが加害者か、すぐには決まりません。双方が被疑者になりえます。
  • 例：起訴された後に被告人が亡くなった → 裁判所は決定で公訴を棄却し（公訴棄却＝有罪・無罪の判断に入らずに、起訴を退けて手続を終えること）、手続は終わります（339条1項4号）。
• 弁護人：被疑者・被告人の側に立って防御する、法律の専門家です。
• 司法警察職員（主に警察官）：三面の外で、捜査を担当します。集めた証拠は、検察官が起訴するかを決める材料になります。
• 当事者：公判で向き合う当事者は、請求する側の検察官と、防御する側の被告人です。裁判所は判断する側で、当事者ではありません。弁護人は、被疑者・被告人を支える立場です。
  • 被疑者も、手続上の権利・義務の主体という意味では当事者と呼ばれます（第4節(1)）。
• 被害者：当事者ではありません（三面のどれでもない）。
  • 例：被害者が「起訴してほしい」と思っても、自分で起訴はできません（第4節）。
  • ただし、証拠の重要な情報源になり、検察審査会に申し立てることもできるなど、手続に深く関わります。
• 裁判員：重大な事件では、裁判所の判断に、国民から選ばれた裁判員が加わります。対象事件では、公判前整理手続が必須です（第5節）。
  • 例：駅前の傷害は、裁判員裁判の対象ではありません。被害者が後に亡くなれば傷害致死（3年以上の有期拘禁刑）になり、故意の犯罪で人を死なせた罪として対象になります（裁判員法2条1項2号）。

無罪推定の原則

罪に問われている人は、有罪が確定するまで無罪と推定されます。被疑者にも被告人にも及びます。

意義	中身
①刑罰の先取り禁止	有罪判決が確定するまで、刑罰を先取りして科さない。逮捕・勾留は手続上の処分で、刑罰ではない
②利益原則	事実があったかどうか明らかにならないとき、被告人に不利益な事実は認定しない（「疑わしきは被告人の利益に」）

• ②が働く場面：有罪にするには、犯罪の証明が要ります。証明が無いときは、裁判所は無罪を言い渡さなければなりません（336条）。
  • 合理的な疑い：有罪にするには、合理的な疑いを差し挟む余地のない程度の立証が要ります。反対の事実の疑いを全く残さないことまでは要らず、抽象的な可能性としての疑いが残っても、健全な社会常識に照らしてその疑いに合理性がないと一般的に判断されれば、有罪にできます（最決平成19年10月16日）。たとえば「別人の可能性も理屈の上ではありうる」というだけでは、合理的な疑いになりません。
  • 例：犯人を示す証拠は目撃者の「犯人は赤い服」という証言だけで、被告人はその時刻に青い服を着ていたと防犯カメラで確かめられた（ほかに決め手は無い）→ 理屈の上の可能性ではなく、証拠から「別人ではないか」という疑いが出ています。「殴ったのはこの人」に合理的な疑いが残るので、有罪とは認定されず、無罪です（336条「犯罪の証明がないとき」）。

(1) 根拠

• 国際的な根拠：無罪推定は、日本が締結した条約（国際人権B規約14条2項）に明記され、世界人権宣言11条1項にもある原則です。
  • 日本が締結した条約と確立された国際法規は、国内でも誠実に守る義務があります（憲法98条2項）。

98条（抜粋）｜日本国憲法 第十章 最高法規（97〜99条）2項：日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。

• 実定法上の根拠（日本の憲法・法律の中の根拠）：憲法31条に求められます。刑事手続は、国家が刑罰で人の生命・自由・財産を奪ってよいかを決める手続だからです。
  • 31条は、刑罰を科すには法律の定める手続によることを求めます。その手続で有罪と決まる前に有罪と扱えば、この要求が空になる、と整理できます。

31条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

• 判例：最高裁は、②の利益原則を「刑事裁判における鉄則」と呼びました（白鳥事件の決定）。
  • この判示は、有罪確定後に再審（第6節）を開くかどうかの判断の中のものです。再審を開く理由となる新しい証拠は、ほかの証拠と合わせて見て、確定判決の事実認定に合理的な疑いを生じさせれば足りる、とし、そこにもこの鉄則が適用されるとしました。
  • つまり、新しい証拠だけで無実まで証明できなくても、ほかの証拠と合わせて確定判決の認定に合理的な疑いが生じれば、再審を開く理由になりうる、ということです。
  • ただし、その事件の結論は、再審を開かないというものでした（判断の基準を示した決定です）。

無罪推定と身柄拘束は矛盾しないか

逮捕・勾留は刑罰ではないので矛盾しません。ただし重い人権制約なので、3つの歯止めで縛られています。

• 矛盾しない理由：逮捕・勾留は、捜査や裁判を成り立たせるために身柄を一時的に確保する手続上の処分です（第8節の意義①）。
• それでも歯止めが要る理由：刑罰ではなくても、重い人権制約であることに変わりはないからです。
  • 例：勾留されたあと有罪になった → 勾留は刑罰ではありませんが、自由を奪われていたことに変わりはないので、勾留されていた日数の全部か一部を、刑に算入できます（刑法21条）。

3つの歯止め	内容
期限	48時間・24時間・72時間、勾留10日＋延長10日（第3節の表）
要件	罪を犯したと疑うに足りる相当な理由があり、住居不定・罪証隠滅のおそれ・逃亡のおそれのどれかに当たることなど（60条1項・207条1項）
裁判官の審査	勾留の請求は、捜査する側とは別の第三者である裁判官が判断する。理由がなければ釈放を命じる（207条）

• 期限が無ければ、警察や検察官の判断だけで拘束を続けられてしまいます。時間の数字は、まだ有罪と決まっていない人の拘束を、必要な範囲にとどめる仕組みです。
• 要件と裁判官の審査：勾留できるのは、要件がそろうときだけです。そろわないと裁判官が判断すれば、勾留状は出されません。
  • 例：殴った人に決まった住居があり、証拠も押さえられていて、隠滅や逃亡のおそれがうかがえない → 勾留の要件を欠く方向です。欠くと判断されれば、裁判官は勾留状を出さず、釈放を命じます。

207条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）5項：裁判官は、第一項の勾留の請求を受けたときは、速やかに勾留状を発しなければならない。ただし、勾留の理由がないと認めるとき、及び前条第二項の規定により勾留状を発することができないときは、勾留状を発しないで、直ちに被疑者の釈放を命じなければならない。

骨格刑事裁判の「形」は、2つの問いで決まる

• 1 2つの軸：①誰が訴え、誰が裁くか ②起訴の後、誰が審理を動かすか。別々の問いで、現行法は弾劾主義×当事者主義が原則（補充に職権）。
• 2 軸①：糾問主義＝二面（疑う人がそのまま裁く）／弾劾主義＝三面（訴追者と裁判所を分ける）。分ける理由＝裁判所の中立公平性。
• 3 弾劾主義の帰結＝不告不理：起訴が無ければ裁判は無い。裁けるのは起訴された事件と、検察官が指定した被告人だけ（378条3号参照・249条）。
• 4 軸②：弾劾主義の中の区別。職権主義＝裁判所が主導／当事者主義＝検察官と被告人が主張・立証を主導。
• 5 現行法：審判の対象の設定・変更（256条3項・312条1項）、争点（316条の17・19）、証拠調べの請求（298条1項）＝当事者 → 当事者主義が原則。
  • 補充の職権：職権による証拠調べ（298条2項）・訴因変更命令（312条2項）。
• 6 「職権」の2つの中身：進行＝裁判所・裁判長が決める／探知＝補充的。
  • 別に、職権調査：訴訟条件は原則として裁判所が自ら調べる（例外は土地管轄）。上訴にも職権調査の権限。

⚠ 弾劾主義＝当事者主義ではない／当事者主義の「責任」は証明責任ではない（証明責任は検察官）／247条は「誰が訴えるか」の条文で、不告不理の手がかりは378条3号・249条

2つの軸で読む

刑事裁判の形は「誰が訴え、誰が裁くか」と「起訴の後、誰が審理を動かすか」の2軸で読みます。現行法は、弾劾主義で、当事者主義が原則です。

軸①＼軸②	職権主義（裁判所が主導）	当事者主義（当事者が主導）
糾問主義（二面）	この軸では問題にならない（訴える人と裁く人が同じ）	同左
弾劾主義（三面）	補充（298条2項・312条2項）	原則（256条3項・312条1項・298条1項）

• 2つの軸は別の問い：職権主義と当事者主義は、弾劾主義の中の区別です。どちらを基調にするかは、国や歴史で異なります。
  • 「糾問主義か弾劾主義か」の答えが分かっても、「職権主義か当事者主義か」の答えは決まりません。
  • 例：「検察官と裁判所が分かれていれば当事者主義」は誤りです。訴追者と裁判所を分けたうえで、審理は裁判所が証拠を集めて引っぱる形もありえます（弾劾主義×職権主義）。

軸①：糾問主義と弾劾主義

疑う役と裁く役を分ける（三面）のは、裁判所の中立公平性を担保するためです。

	糾問主義	弾劾主義
形	二面：判断者（裁判所）と、判断される人だけ	三面：判断者と訴追者を分け、裁判所の前で訴追者が主張し、被告人が防御する
訴える役と裁く役	同じ1人に集まる	分かれる
位置づけ	歴史的に古い形	近代に多くの国が移行した形。現行法

• 糾問主義の姿：裁判官が自分で疑いをかけ、自分で取り調べ、そのまま判断まで下します。
  • 例：役人が自分で「怪しい」と目を付け、呼び出して問い詰め、そのまま罰を言い渡す → 疑う役と裁く役が1人＝二面です。
• 弾劾主義の裁判所：訴追者からも被告人からも独立した第三者として判断します。
  • 例：検察官が起訴し、被告人・弁護人が反論し、裁判所がどちらにも属さずに判断する → 三面です。
• 分ける理由：訴追者と判断者を分けることで、裁判所の中立公平性を担保するためだと説明されます。
  • 問題は裁判官の能力ではなく構造だ、と考えると分かりやすくなります。自分で疑いをかけた人は、疑いを裏づける材料を重く見て、否定する材料を軽く見がちになるからです。
  • 例：試験問題を作った人が自分で採点すると、自分の模範解答に近い答案を高く評価しがちです。「糾問主義が不公平なのは、裁判官の資質が低かったから」ではなく、役割が重なる仕組みの問題です。

弾劾主義の帰結：不告不理の原則

起訴が無ければ裁判は始まらず、裁判所は起訴された事件・被告人の枠の中でしか裁けません。

• 不告不理の原則：訴追者が訴えを提起しない限り、裁判は行われない、という原則です。弾劾主義から出てきます。
  • 訴える役目を訴追者に渡したので、裁判所が自分から事件を取り上げることはできません。
  • 例：大きく報道された事件で、裁判所もその事件を知っている。しかし検察官が起訴していない → 裁判所は自分から審理を始められません。
• 裁く範囲：起訴があっても、裁判所が裁けるのは起訴の枠の中だけです。
  • ① 事件：裁判所は、検察官が起訴状を出して起訴した「事件」についてだけ、審理・判断できます（378条3号参照＝審判の請求を受けない事件について判決をしたことは控訴理由）。
    • 量刑＝刑の重さを決めること。情状＝そのときに考える事情（性格・経歴・動機など）。
    • 例：窃盗1件で起訴された被告人について、起訴されていない別の窃盗を「それもやったのだから、その分も罰する」として刑を重くする（実質上処罰する趣旨で量刑に考慮する）→ 不告不理の原則に反するとされます（最高裁の判例）。これに対し、「盗みを繰り返す傾向がある」という被告人の性格などの情状を知る材料として考慮することは、必ずしも禁じられていません（ただし必要な限度にとどめ、実質的な処罰と混同しないよう注意が要る、とされます）。
  • ② 人：公訴の効力は、検察官が指定した被告人以外の者には及びません（249条）。
    • 例：検察官がAを起訴したが、審理の途中で真犯人はBだと分かった → 裁判所はBを有罪にできません。Aには無罪を言い渡し、Bを裁くには検察官がBを起訴し直します。
• 247条（公訴は、検察官がこれを行う）：「誰が訴えるか」の条文です。私人は起訴できない（国家訴追主義）、国家機関の中でも原則として検察官だけが起訴できる（起訴独占主義。例外は付審判と検察審査会の起訴議決）、という原則の根拠です。

軸②：職権主義と当事者主義

どちらも弾劾主義の中の区別で、起訴の後、審理を誰が主導するかの違いです。

	職権主義	当事者主義
考え方	起訴の後、裁判所が事実の究明について主導権と責任を持つ	起訴の後も、検察官と被告人が主張・立証を主導し、誤ったらその責任も当事者が負う
証人を法廷に呼ぶ場面	裁判所が記録を読み、自分の判断で呼ぶ	検察官や弁護人が請求し、裁判所が採否を決める

• 弾劾主義の徹底：当事者主義は、弾劾主義の趣旨を公判審理まで徹底したもの、ともいわれます。
  • 起訴で役割を分けても、起訴の後に裁判所が自分で有罪の証拠を探しにいけば、また「疑う役」に近づいてしまいます。法廷での主張・立証も当事者に任せ、裁判所は判断に徹する、と理解できます。
• 「責任」は証明責任ではない：当事者主義の「責任」は、主張・立証を主導した結果を当事者が引き受けるという意味です。
  • 例：「当事者主義だから、被告人も無罪を証明できなければ負ける」は誤りです。刑事裁判では証明責任は検察官にあるとされ、犯罪の証明が無ければ無罪です（336条）。
• 民事の弁論主義・処分権主義と同じではない：当事者主義を原則とする現行法でも、1条の「事案の真相を明らかに」は目的の1つです。真相を明らかにすることも目的なので、刑訴法の立案者は、当事者の合意で事件を処分することを認めませんでした。
  • 民事の弁論主義＝判断の材料（事実・証拠）は当事者が出したものに限り、当事者が争わない事実（自白）はそのまま判断の基礎にする。処分権主義＝訴えるか・何を求めるか・和解などで終わらせるかを当事者が決める。
  • 違うのは、当事者の自白・合意で結論が決まる部分です。刑事では、民事の自白・和解のように、当事者の合意で有罪・無罪の結論を決める仕組みはとられていません。当事者主義は「当事者の合意で結論が決まる」という意味ではありません。
  • 例：民事で、被告が法廷で「お金を借りたのは事実です」と認めた → その事実は証明がいりません（民訴179条）。刑事で、被告人が法廷で「私がやりました」と認めた → それだけでは有罪にできず、ほかに裏付けの証拠が要ります（319条2項・3項。有罪の自認も含む）。

現行法：原則は当事者、補充に職権

審判の対象を決め・変え、争点を示し、証拠調べを請求するのは当事者です。裁判所の職権は補充として残ります。

場面	原則：当事者が動かす	補充：裁判所の職権
審判の対象（訴因）	検察官が起訴状で設定する（256条3項）／変えるのも検察官の請求から（312条1項）	裁判所の訴因変更命令（312条2項）
争点（公判前整理手続）	当事者が主導して設定する（316条の17・316条の19等）
証拠調べ	検察官・被告人・弁護人が請求する（298条1項）	裁判所の職権による証拠調べ（298条2項）

(1) 原則を条文で確かめる

• 256条3項：文言に「検察官」は出てきません。しかし起訴状を書いて出すのは検察官で、その書面に訴因の明示を求めています → 審判の対象となる事実（罪となるべき事実）を設定するのは検察官です。
  • 罰条（どの処罰規定を当てはめるか）は、訴因とは別に起訴状に示します（256条4項）。
  • 例：起訴状の公訴事実に「いつ・どこで・何を・どうやって盗んだか」を書くのは検察官 → 法廷で審理されるのは、その書かれた事実です。裁判所が別の日の別の盗みを持ち出して審理することはできません。

256条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第二章 公訴（247〜270条）3項：公訴事実は、訴因を明示してこれを記載しなければならない。訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない。

• 312条1項：変更の起点は、検察官の請求です。
  • 公訴事実の同一性：変える前の訴因と後の訴因を見比べて、同じ機会・同じ物をめぐる話といえるほど重なっているか、という限界です。
  • 例：同じ日に同じ相手から同じ財布を手に入れた出来事を、窃盗で起訴したが、審理の結果、だまし取った（詐欺）方が実態に近いと分かった → 同じ日・同じ相手・同じ財布をめぐる話なので、検察官が訴因の変更を請求すれば、裁判所は許さなければなりません。裁判所が自分で詐欺に差し替えて有罪にするのではありません。
  • 例：別の日の別の盗みに差し替える → 重なりが無いので、訴因の変更ではできず、新たな起訴が要ります。

312条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第一節 公判準備及び公判手続（271〜316条）1項：裁判所は、検察官の請求があるときは、公訴事実の同一性を害しない限度において、起訴状に記載された訴因又は罰条の追加、撤回又は変更を許さなければならない。2項：裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができる。

• 公判前整理手続（法廷を開く前に、争点と証拠を整理する手続）：検察官が先に証明予定事実（証拠で証明しようとする事実）を示します（316条の13）。被告人側は、予定する主張があれば明らかにし、その証拠の取調べを請求します（316条の17）。検察官は、その証拠を証拠とすることに同意するかなどの意見を明らかにします（316条の19）。
  • こうして双方の主張を突き合わせ、どこで食い違っているか（争点）が絞られます。
  • 例：検察官が「被告人が被害者を殴って怪我をさせた」と示し、被告人側が「殴ったのは認めるが、先に襲われたので正当防衛だ」と主張した → 争点は、殴ったかどうかではなく、正当防衛が成り立つかに絞られます。
• 298条1項：並んでいるのは検察官・被告人・弁護人だけで、裁判所は書かれていません。

298条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第一節 公判準備及び公判手続（271〜316条）1項：検察官、被告人又は弁護人は、証拠調を請求することができる。2項：裁判所は、必要と認めるときは、職権で証拠調をすることができる。

(2) 補充として残る職権

• 裁判所の職権による証拠調べ（298条2項）：裁判所が「必要と認める」ときに限り、補充として行います。
  • 原則：裁判所に、職権で証拠調べをする義務も、検察官に立証を促す義務もありません（判例）。
    • 例：「重要な証拠が法廷に出ていないなら、裁判所は必ず自分で調べなければならない」は誤りです。当事者のどちらも問題にしていない事柄について、裁判所が片端から証拠を集めにいくのも、補充という位置づけに合いません。
  • 例外：検察官の不注意による出し忘れが明白な事案では、少なくとも検察官に提出を促す義務があります（判例）。
    • 例：共犯者の事件では有罪の証拠になった調書を、検察官がこの被告人の事件には出し忘れたことが明白だった → 裁判所は、少なくとも検察官に提出を促さなければなりません。促さずに証拠不十分で無罪とすれば、審理不尽とされます（判例の事案）。
  • これを一般化して、証拠の存在が明らかで、取調べが容易で、取り調べないと著しく正義に反する結果になるおそれが顕著なときは、当事者に請求を促す義務がある、と説明されます。
• 裁判所の訴因変更命令（312条2項）：審理の経過に照らして適当と認めるとき、検察官に、訴因・罰条の追加・変更を命ずることができます。
  • 命じただけで訴因が変わるわけではありません（判例）。訴因が変わるのは、検察官が命令に応じて変更を請求し、裁判所がそれを許したときです。
  • 例：窃盗の訴因のまま審理してきたが、詐欺なら有罪にできそうだと裁判所が考えた → 検察官に変更を命ずることはできます。検察官が請求しなければ、訴因は窃盗のままで、裁判所はその窃盗について判断します。
• なぜ残すのか：当事者の主張・立証の失敗を、そのまま誤った有罪・無罪に直結させないよう、裁判所が後見的に介入するための規定だと、しばしば説明されます。
  • これらを、職権主義の要素の表れと評価する見方もあります。
• 公判中心主義とのつながり：捜査段階の供述調書に頼りきらず、法廷の証拠調べを通じて心証を形成します（公判中心主義）。その法廷に証拠を出すのは、原則として当事者です。
  • 捜査段階の書類が山ほどあっても、法廷に出されて初めて判断の材料になります。

「職権」の2つの中身：進行と探知

手続を進めるのは裁判所・裁判長です。判断の材料を集めるのは原則として当事者で、裁判所の探知は補充にとどまります。これとは別に、当事者の主張が無くても裁判所が自ら調べる事項（職権調査）があります。

• 「職権」という語の関係：職権主義・当事者主義で主に問われるのは、審理の対象と判断の材料を誰が決めるか（探知の側）です。手続を前に進める役（進行）を裁判所が担うことは、当事者主義と両立すると整理できます。職権調査は、訴訟条件が備わっているか・控訴理由に当たる事由が無いか、といった決まった事項を、当事者の申立てを待たずに裁判所が自分で確かめることです。当事者の主張・請求の外へ審理の対象や材料を広げる探知とは、分けて考えると分かりやすいです（調査の中で職権で事実を取り調べることはあります）。

	職権進行主義	職権探知主義
意味	手続を前に進める主導権が裁判所にある	当事者が請求・提出した証拠に限らず、裁判所が自らの判断で審理の対象を広げたり証拠調べをしたりして、判断の材料・証拠を集める権能・責任を負う
条文の例	公判期日の指定（273条・裁判長）＝次の期日を決める／証拠調べの範囲・順序・方法（297条・裁判所が当事者の意見を聴いて定める）＝証人尋問と書証のどちらを先に調べるか	職権による証拠調べ（298条2項）＝どちらの当事者も請求していない書類を裁判所が取り調べる
現行法	裁判所の側が決める	補充的（審判の対象＝訴因を決めるのは検察官〔§5〕。裁判所に残るのは、主に職権による証拠調べ）

(1) 裁判所が自ら取り上げて調べる場面（職権調査）

• 訴訟条件（公訴を提起して公判を維持するための条件。欠けると、有罪・無罪を判断せずに手続を打ち切る）：原則として、裁判所に職権調査の義務があると解されています。訴訟条件の多くは手続を適法に進めるための公益にかかわる条件なので、当事者が言わなくても裁判所が確かめる、と説明されます。
  • 例：公訴時効が完成していた事件が起訴された → 被告人が何も言わなくても、裁判所が自ら調べて免訴にします（337条4号）。
  • 例外：土地管轄（331条1項）：土地管轄＝どの地域の裁判所が担当するか（犯罪地・被告人の住所・居所・現在地＝2条1項）。担当でない裁判所は、管轄違いを言い渡して手続を打ち切ります（329条）。ただし土地管轄は、被告人の利益のための制度なので、被告人の申立てがなければ、裁判所の側から管轄違いを言い渡すことはできません。申立ては、証拠調べを始めた後はできません（331条2項）。
    • 例：犯罪地でも被告人の住所・居所・現在地でもない土地の裁判所に起訴された → 被告人が申し立てなければ、管轄違いにはできません。証拠調べが始まった後は、もう申し立てられません。

331条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第五節 公判の裁判（329〜350条）1項：裁判所は、被告人の申立がなければ、土地管轄について、管轄違の言渡をすることができない。2項：管轄違の申立は、被告事件につき証拠調を開始した後は、これをすることができない。

• 上訴：不服がある側が「ここがおかしい」と書いて出すのが前提です。
  • 控訴（第一審→高等裁判所）では、控訴趣意書に不服の理由を書きます。控訴裁判所が必ず調べるのは、そこに書かれた事項です（392条1項）。
  • ① 控訴審（392条2項）：趣意書に書かれていない事項でも、控訴理由に当たる事由（377〜382条・383条）なら、裁判所は職権で調べることができます。義務ではありません。
    • 例：弁護人が「刑が重すぎる」（量刑不当）とだけ書いて控訴した。控訴裁判所が記録を読むと、そもそも有罪の認定がおかしい（事実誤認）疑いがある → 趣意書に無くても職権で調べられ、判決に影響する事実誤認が認められれば、原判決は破棄されます（397条1項）。
  • ② 上告審（405条・411条）：最高裁への上告は、理由が強く絞られています。405条が上告理由として認めるのは、憲法違反か判例違反だけです。量刑不当や事実誤認は上告理由になりません。
    • それでも411条は、405条の理由が無い場合でも次の事由があり、原判決を破棄しなければ著しく正義に反するときは、当事者の主張が上告理由に当たらなくても（主張が無くても）、最高裁が職権で破棄できるとしています：判決に影響する法令違反／刑の量定が甚しく不当／判決に影響する重大な事実誤認／再審事由がある／判決後に刑の廃止・変更・大赦があった。
    • 例：上告理由として「憲法違反」を主張したが、それは認められない。ところが記録を見ると、判決に影響する重大な事実誤認（冤罪の疑い）がある → 405条では救えませんが、破棄しなければ著しく正義に反すると認められれば、411条（3号）で破棄できます。
  • まとめ：控訴審は、趣意書に無くても、もともと控訴理由になる事由なら調べられます。上告審は、もともと上告理由にならない事由（事実誤認・量刑など）でも、著しく正義に反する重いものに限って破棄できます。どちらも、当事者の主張の書き方や上告理由の枠だけで、明らかにおかしい判決を確定させないための安全弁です。

骨格その事件を、何人で・誰が・どこで裁くのか

• 1 登場人物：訴訟の主体＝裁判所・検察官・被告人。「裁判所」は組織（官署）か、事件を担当する裁判機関か。条文の主語（裁判所・裁判長・裁判官）で権限の持ち主が分かる。
• 2 何人で：地裁は原則1人。3人の合議体になるのは、法律が決める法定合議と、合議体が決定する裁定合議。判事補は原則1人で裁けない。
• 3 誰なら裁いてはいけないか：公平な裁判所＝偏りのおそれのない組織・構成（判例）。
  • 除斥＝法律上当然に外れる／忌避＝検察官・被告人・弁護人の申立て→決定／回避＝裁判官の申立て→決定。
  • 忌避は手続の外の要因を扱う制度（判例）。訴訟指揮への不満は、それだけでは理由にならず、異議・上訴で争う。
• 4 どこで：法律が事件の重さ（事物管轄）と場所（土地管轄）で候補を決める。候補が複数あれば検察官が選ぶ。関連事件はまとめられる。
• 5 管轄を外れたら：原則として移送せず管轄違いの判決（329条）。土地管轄だけは被告人の申立てが要り、証拠調べの開始まで（331条）。

⚠ 「事件が起きた時点で全部決まっていて、誰も動かせない」ではない（法律が枠と手続を決め、その中で検察官が選び、被告人が争い、裁判所が移す）／忌避は弁護人も申し立てられる／刑事にも、管轄のある裁判所どうしの移送はある

登場人物と「裁判所」の意味

手続の主体は裁判所・検察官・被告人の3者です。「裁判所」は、組織の意味と、事件を担当する裁判機関の意味を区別します。

言葉	誰を指すか
訴訟の主体	裁判所・検察官・被告人の3者。厳密な数え方では、弁護人は被告人の補佐役として3者に含めません（防御に関与しないという意味ではない）
当事者	厳密には検察官・被告人の2者。判断する裁判所は入りません。弁護人を含めて使うことも多い言葉です
訴訟関係人	条文が実際に使う言葉（46条など）。被告人・検察官・弁護人など。裁判所・裁判官は含みません

• 「当事者」は条文の言葉ではない：刑訴法に、検察官と被告人を「当事者」と呼ぶ規定はありません（「合意の当事者」など別の意味で出てくるだけ）。条文によく出るのは「訴訟関係人」です。
  • 例：「刑訴法は検察官と被告人を『当事者』と定めている」は誤りです。

「裁判所」の意味	中身
国法上①官署	東京地方裁判所のような役所としての裁判所。訴訟上の特別な権限は持ちません
国法上②裁判官の集合体	裁判官会議のように、司法行政を担う集まり
訴訟法上：裁判機関	その事件を担当する裁判官の集まり＝受訴裁判所。刑訴法の「裁判所」の多くはこの意味です

• 区別が効く場面：297条の「裁判所」が証拠調べの順序を決めるのは、その事件を担当する裁判官（受訴裁判所）という意味です。東京地方裁判所という役所が決めるのではありません。

• 条文の主語の書き分け：主語を見れば、権限を持つのが誰かが分かります。

主語	権限を持つ範囲	例
裁判所	裁判機関全体（合議体なら3人で評議して決める）	証拠調べの範囲・順序・方法を定める（297条）
裁判長	合議体の中の1人	公判期日の指定（273条）、訴訟指揮（294条）＝公判期日で審理の進め方を決める
裁判官	個々の裁判官	請求を受けて逮捕状を出す（199条2項）

• 令状は「裁判官」が出す：令状は、捜査機関の請求を受けて、受訴裁判所（事件を担当する裁判所）とは別に、個々の裁判官が出します（第2節(3)の受任裁判官）。起訴の前は、そもそも受訴裁判所がありません。
  • 例：捜索差押えの条文（218条）の主語は、捜索する検察官などの捜査機関です。裁判官は「裁判官の発する令状により」と、令状を出す側として出てきます。捜査のための令状を出すのは裁判官で、裁判所ではありません。

何人で裁くか：単独体と合議体

地方裁判所は原則1人で裁きます。3人の合議体になるのは、法律が決める法定合議と、合議体が決定する裁定合議です。

• 単独体＝1人の裁判官で構成する裁判体／合議体＝複数（原則3人）で構成する裁判体。

裁判所	構成
地方裁判所	原則は単独体（裁判所法26条1項）。26条2項の事件は3人の合議体
簡易裁判所	常に単独体
高等裁判所	常に合議体。原則3人、内乱の第1審は5人（裁判所法18条2項）
最高裁判所	常に合議体（大法廷は全員、小法廷は3人以上）

(1) 法定合議と裁定合議（裁判所法26条2項）

• 原則：地方裁判所は1人の裁判官で事件を扱います（26条1項）。3人の合議体になるのは、26条2項の号に当たる事件だけです。

号	種類	中身
2号	法定合議	死刑・無期・短期1年以上の拘禁刑（令和の改正で懲役・禁錮を一本化）に当たる罪。ただし強盗など括弧書きで除かれた罪がある
4号	法定合議	他の法律が合議体と定めた事件（刑訴法では、忌避の申立ての決定（23条）など）
1号	裁定合議	「合議体で審理・裁判する」と合議体で決定した事件。法律は決定の要件を定めていません

• 裁定合議の決め方：1人で扱うはずの事件でも、その地裁の合議体（3人）が「この事件は3人で扱う」と決定すれば、合議体で扱います。どんな事件をそうするかは法律に要件が無く、裁判所の判断に任されています。

• 2号の線引き：法定刑の下限（短期）が1年以上かどうかで決まります。上限が有期の拘禁刑なら、どれだけ重くても、下限が1年未満なら2号に当たりません（死刑・無期がある罪は、それだけで2号）。

  • 例：他人の空き倉庫に放火した（非現住建造物等放火＝2年以上の拘禁刑）→ 短期1年以上なので法定合議＝3人。自分の倉庫なら（6月以上7年以下）原則どおり1人。
  • 例：詐欺（10年以下の拘禁刑）→ 上限が重くても、短期1年以上ではないので1人。

• 2号の括弧書き：強盗などは、短期1年以上でも2号から除かれ、原則どおり1人です。ただし1号の裁定合議はできます。

  • 例：強盗（5年以上）→ 重いが括弧書きで除外＝原則1人。ただし1号の裁定合議で3人にできます。「2号に無い＝必ず1人」ではありません。

• 裁判員裁判：死刑・無期拘禁刑に当たる罪などの事件は、26条とは別に、原則として裁判官3人と裁判員6人の合議体で扱います（裁判員法2条）。裁判員＝事件ごとに国民の中から選ばれ、裁判官と一緒に事実の認定・法令の適用・刑の重さを判断する人です。

  • 例：殺人（死刑・無期を含む）→ 2号の事件ですが、裁判員裁判の対象なので、原則として裁判官3人＋裁判員6人で裁きます。

26条（一人制・合議制）（抜粋）｜裁判所法 第三編 下級裁判所 第二章 地方裁判所（23〜31条）1項：地方裁判所は、第二項に規定する場合を除いて、一人の裁判官でその事件を取り扱う。2項：次に掲げる事件は、裁判官の合議体でこれを取り扱う。ただし、法廷ですべき審理及び裁判を除いて、その他の事項につき他の法律に特別の定めがあるときは、その定めに従う。一　合議体で審理及び裁判をする旨の決定を合議体でした事件二　死刑又は無期若しくは短期一年以上の拘禁刑に当たる罪（刑法第二百三十六条、第二百三十八条又は第二百三十九条の罪及びその未遂罪、暴力行為等処罰に関する法律（大正十五年法律第六十号）第一条ノ二第一項若しくは第二項又は第一条ノ三第一項の罪並びに盗犯等の防止及び処分に関する法律（昭和五年法律第九号）第二条又は第三条の罪を除く。）に係る事件四　その他他の法律において合議体で審理及び裁判をすべきものと定められた事件3項：前項の合議体の裁判官の員数は、三人とし、そのうち一人を裁判長とする。

(2) なぜ重い事件は3人で裁くのか

• 1人の判断：その人の見立ての癖が、そのまま結論に出ます。
  • 例：同じ証言を「落ち着いているから信用できる」と受け取る人も、「まとまりすぎて不自然だ」と受け取る人もいます。
• 合議：評議（3人で意見を出し合い結論を決める場）で、受け取り方の違いが突き合わされます。
  • 原則：結論は過半数で決めます（裁判所法77条1項）。
  • 3つ以上に割れたとき（刑事・77条2項2号）：被告人に最も不利な意見の数を、次に不利な意見の数に順に加えていき、過半数になったところで、その中で最も有利な意見によります。
    • 例：刑の重さが「拘禁刑5年・4年・3年」と1票ずつに割れた → どれも過半数になりません。最も不利な5年の1票を次に不利な4年に加えると2票で過半数 → その中で最も有利な「4年」になります。

(3) 合議体の中の役割と、裁判官の種類

呼び方	中身
裁判長	合議体の1人（裁判所法26条3項）。訴訟指揮権や法廷の秩序を守る権限を持つ
陪席裁判官	残りの2人。裁判長と一緒に審理し、評議で意見を述べる対等な一員
受命裁判官	合議体が、構成員の1人に検証など特定の行為をさせるときの、その裁判官
受託裁判官	受訴裁判所から証人尋問などを頼まれた、別の裁判所の裁判官
受任裁判官	令状を出すときのように、受訴裁判所とは独立して権限を行使する裁判官

• 判事：判事補・検察官・弁護士などの職に通算10年以上あった人から任命される裁判官です（裁判所法42条）。1人で裁判できます。
• 判事補：司法修習を終えた人から任命される若手の裁判官です（裁判所法43条）。
  • 原則として1人で裁判できません（裁判所法27条1項）。
  • 合議体に2人以上同時に入ることも、裁判長になることもできません（同条2項）。
    • 例：判事1人と判事補2人の合議体 → 組めません。
  • ただし、判決以外の裁判は1人でできます（刑訴法45条）。裁判＝裁判所・裁判官の判断で、判決のほかに決定・命令があります。判決は有罪・無罪や管轄違いのように事件を締めくくる裁判で、原則として法廷での口頭弁論に基づいてします。決定・命令は手続の途中の判断が中心で、口頭弁論を要しません（刑訴法43条）。45条が、27条1項の言う「他の法律に特別の定」に当たります。
    • 例：当番の判事補が1人で逮捕状を出す → できます（逮捕状を出すのは判決ではない）。
  • 一定の経験を積み、最高裁の指名を受けた特例判事補は、この制限を受けません。

(4) 裁判官を支える人たち

• 裁判所書記官：記録の作成・保管を担います（裁判所法60条）。法令・判例の調査も補助します。

  • 公判調書＝公判で行われた手続を書記官が記録した書面です。公判期日の訴訟手続（どんな手続がどう行われたか）で公判調書に書かれたものは、公判調書によってだけ証明できます（ほかの証拠では証明できない・刑訴法52条）。手続があったかどうかの争いを、記録で決めるためです。
    • 例：控訴審で「第1審で被告人に最終陳述の機会が与えられなかった」と主張しても、公判調書に機会を与えた記載があれば、傍聴人の証言などでそれを覆すことはできません。
  • 書記官の列席は、公判廷が成り立つための要件です（282条2項）。いなければ開廷できません。公判で何が行われたかを公的に残せないと、あとから手続が正しかったかを確かめられないからです。
  • 裁判官の命令に従いますが、記録の作成・変更を正当でないと考えたときは、自分の意見を書き添えられます（裁判所法60条5項）。
  • 除斥・忌避の規定は、前審関与（20条7号）を除いて書記にも準用されます（刑訴法26条1項）。

• 裁判所事務官：裁判所の事務を担います（裁判所法58条）。

• 裁判所調査官：裁判官の命令を受けて、事件の審理・裁判に必要な調査をします（裁判所法57条）。地方裁判所では知的財産・租税の事件に限られます。

誰なら裁いてはいけないか：公平な裁判所

「公平な裁判所」は、偏りのおそれのない組織・構成の裁判所のことです。おそれのある裁判官を、判決の前に、除斥・忌避・回避で外します。

• 根拠：憲法37条1項が、被告人に「公平な裁判所」の裁判を受ける権利を保障しています。裁判官の独立（憲法76条3項）とともに、裁判所への信頼の土台です。
• 判例（最大判昭23・5・26）：「公平な裁判所の裁判」とは、偏りや不公平のおそれのない組織と構成を持つ裁判所による裁判のこと。個々の事件の中身が具体的に公正妥当な裁判、という意味ではありません。
  • 例：被害者本人が裁判官としてその事件を裁けば、判決の中身が偏っていたかに関わらず、組織として信用できません。
  • 例：「刑が重すぎる判決は、公平な裁判所の裁判ではないので憲法37条1項違反」は誤り → 判例は、刑が苛酷だという主張を、37条1項違反にはならないとして退けました。

37条（抜粋）｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）1項：すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。

(1) 除斥・忌避・回避

	除斥（20条）	忌避（21〜25条）	回避（刑訴規則13条）
どんなとき	20条の7つの類型に当たる	除斥事由があるとき／不公平な裁判をするおそれがあるとき	裁判官が、自分に忌避されるべき原因があると思うとき（回避しなければならない）
誰が動かすか	申立て不要。法律上当然に外れる	検察官・被告人。弁護人も被告人のために申し立てられる（被告人の明示の意思には反せない）	裁判官自身が所属裁判所に申し立てる
誰が決めるか	―	所属裁判所の合議体など（簡裁の裁判官なら管轄地裁）。忌避された裁判官は加われない（23条）	忌避と同じ裁判所（23条）の決定で外れる

• 除斥と忌避の関係：除斥は申立てなしに当然に外れる建前ですが、除斥事由が見過ごされて裁判官が担当し続けることもあります。そのとき当事者は、除斥事由を理由に忌避を申し立て、外すよう求められます（21条1項前段）。見過ごされたまま判決に関与すれば、控訴の理由になります（377条2号）。
• 除斥の7類型：①裁判官が被害者 ②被告人・被害者の親族（過去の親族も） ③被告人・被害者の法定代理人・後見監督人・保佐人など ④事件の証人・鑑定人になった ⑤被告人の代理人・弁護人・補佐人になった ⑥事件で検察官・司法警察員の職務をした ⑦前審の裁判など、その事件の前の裁判に関与した。
  • 前審＝上訴された事件について、下の審級（第1審→控訴審→上告審）でされた裁判です。控訴審から見た第1審判決がその典型です。
  • 理由：これらの関係があれば、偏りのおそれが類型的に明らかだからです。
  • ⑦「前審」の例：第1審で判決をした裁判官が、異動先の高裁で同じ事件の控訴審を担当する → 前審の裁判に関与したので除斥です。
  • ⑦に当たらない例：起訴前の強制処分に関与し、起訴後・第1回公判前に保釈（保証金を納めさせて、勾留されている被告人の身柄の拘束を解くこと）の請求を却下した裁判官が、その事件の第1審を担当する → 判例は、理由を述べずに、除斥されないのは「勿論」で、忌避の理由も無いとしました（最大判昭25・4・12）。条文の「前審」は下の審級の裁判を指すので、起訴前の強制処分や第1回公判前の保釈の判断はこれに当たらない、と説明できます。
• 忌避を申し立てられる人（21条）：検察官と被告人です。弁護人も、被告人の明示の意思に反しない限り、被告人のために申し立てられます。
  • 例：「忌避を申し立てられるのは検察官と被告人だけ」は誤り → 弁護人も申し立てられます（21条2項）。第3節(2)の昭和48年の判例も、弁護人らの申立てでした。

21条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第二章 裁判所職員の除斥及び忌避（20〜26条）1項：裁判官が職務の執行から除斥されるべきとき、又は不公平な裁判をする虞があるときは、検察官又は被告人は、これを忌避することができる。2項：弁護人は、被告人のため忌避の申立をすることができる。但し、被告人の明示した意思に反することはできない。

• 忌避の手続：申立てには原因を示します（刑訴規則9条）。申立てがあると、訴訟手続を止めます。ただし、簡易却下する場合と、急速を要する場合は止めません（同11条）。

• 時期の制限（22条）：事件について請求・陳述（法廷で証拠調べを求める・意見を述べるなど）をした後は、「不公平な裁判をするおそれ」を理由に忌避できません。原因を知らなかったとき、原因が後から生じたときは別です。

  • 制限されるのは「不公平のおそれ」を理由にする忌避だけです。条文の文言上、除斥事由を理由にする忌避は、この時期の制限を受けません。
  • 例：裁判長が被害者の勤める会社の元顧問だと初めから知っていたのに、罪状認否（起訴状が読み上げられた後、被告人・弁護人が起訴された事実を認めるか争うかを述べる場面）で陳述した後に「不公平のおそれ」を理由に忌避した → できません。陳述の後に初めて知ったのなら、できます。

• 簡易却下（24条）：忌避の申立ては、原則として忌避された裁判官が加わらない裁判所が決めます（23条3項）。ただし次の申立ては、決定で却下しなければならず、このときは忌避された裁判官本人も加わって却下できます（1人の裁判官なら、自分で却下の裁判ができる）。

  • ①訴訟を遅らせる目的だけでされたことが明らかな申立て ②22条に反する申立て ③規則の定める手続に反する申立て（原因を示さないなど）
  • 例：理由を示さずに忌避を申し立てた → 規則の手続に反する申立てとして、簡易却下の対象です。

(2) どこまでが「おそれ」か（判例）

事実昭和48年の事件

• 傷害事件（弁護人がいないと開廷できない必要的弁護事件）の第1回公判で、被告人と弁護人が裁判長の在廷命令を無視して退廷しました。裁判長は再入廷を許さず、弁護人がいないまま審理を進めました。
• 第2回公判で、弁護人らがこれらを理由に裁判長を忌避しました。地裁は24条で簡易却下、高裁はこれを取り消しましたが、最高裁は高裁の決定を取り消し、忌避の申立てを却下しました。

• 忌避の目的（最決昭48・10・8）：裁判官が当事者と特別な関係にある、手続の外ですでに事件について一定の判断を形成している、といった手続外の要因で公平な審判を期待できない場合に、その裁判官を外す制度です。
  • 例：裁判官が、被告人の経営する会社と私的な取引で争っている → 当事者との特別な関係＝手続外の要因で、忌避の理由になりうる型です。
  • だから、手続の中での審理の方法・態度は、それだけでは直ちに忌避の理由になりません。不満は異議・上訴で争います。
    • 異議＝証拠調べや裁判長の処分に不服な当事者が、その場で裁判所に申し立てる不服で、裁判所が決定で答えます（309条）。上訴＝判決などに不服な当事者が、上級の裁判所に判断のし直しを求めることです（控訴・上告など）。
    • 例：証人尋問を裁判長に途中で打ち切られた → 手続の中の審理のやり方への不満です。忌避ではなく、異議（309条）などで争います。

忌避の理由	判例	判断
裁判長の訴訟指揮・法廷警察権の行使が不当	最決昭48・10・8	手続内の審理の方法・態度への不服は、それだけでは直ちに忌避の理由にならない。こうした申立ては受け容れられる可能性が全く無く、遅延と裁判の権威の失墜しかもたらさない、という一般論を本件に当てはめ、遅延目的のみの申立てとして24条で却下すべきとした
共犯者の事件（弁論の分離＝共犯者を別々の手続で審理すること）を担当し、事件の内容を知っている	最決昭60・12・20	不公平な裁判をするおそれがあるとはいえない。理由は、当裁判所の判例（第3節(1)の昭和25年判決など）の趣旨に照らし明らか、とだけ述べた。説明としては、内容を知った（「知識を得ている」）だけでは、昭和48年決定の例にある「一定の判断を形成している」とまではいえない、と考えられる

訴訟指揮・法廷警察権の当否と忌避最高裁判所決定忌避の目的元来、裁判官の忌避の制度は、……当該事件の手続外の要因により、当該裁判官によつては、その事件について公平で客観性のある審判を期待することができない場合に、当該裁判官をその事件の審判から排除し、裁判の公正および信頼を確保することを目的とするものであつて、その手続内における審理の方法、態度などは、それだけでは直ちに忌避の理由となしえないものであり、これらに対しては異議、上訴などの不服申立方法によつて救済を求めるべきであるといわなければならない。本件の当てはめ……それによつてもたらされるものが訴訟の遅延と裁判の権威の失墜以外にはない本件においては、右のごとき忌避申立は、訴訟遅延のみを目的とするものとして、同法二四条により却下すべきものである。

共犯者の事件を担当した裁判官の忌避最高裁判所決定共犯者の事件審理により被告人に対する事件の内容につき知識を得ているからといって、不公平な裁判をするおそれがあるものとはいえない。

• 注意：実務で「不公平な裁判をするおそれ」が認定される可能性は極めて低い、とする解説書もあります。

どこで裁くか：管轄

管轄は、法律が事件の重さと場所で担当の候補を決めたものです。候補が複数あれば検察官が選びますが、選べるのは法律が認めた候補の中だけです。

• 管轄：刑事裁判権を、法律の基準で各裁判所に分けたものです。管轄があることは訴訟条件の1つです。
  • 訴訟条件＝裁判所が有罪・無罪の中身の判断に入るための条件です。欠けていれば中身を判断せずに手続を打ち切ります（管轄なら原則として管轄違いの判決＝第5節）。

管轄	何で決まるか
事物管轄	事件の重さ・性質
土地管轄	事件の場所
審級管轄	審級ごとの流れ（控訴・上告）
関連事件の管轄	関連する事件をまとめる特則（3条・6条）

(1) 事物管轄：重さで決まる

第一審の裁判所	担当する罪	条文（裁判所法）
地方裁判所	原則：罰金以下の刑に当たる罪と、内乱に関する罪（刑法77〜79条）以外のすべての罪（選択刑の罪も含む）	24条2号
簡易裁判所のみ	罰金以下の刑に当たる罪（失火、過失傷害、過失致死、単純賭博など）	33条1項2号
地裁・簡裁のどちらも	選択刑として罰金がある罪など → どちらに起訴するかは検察官が決める	33条1項2号
高等裁判所のみ	内乱に関する罪（刑法77〜79条）	16条4号

• 罰金以下の刑に当たる罪：法定刑に拘禁刑が無く、罰金・拘留・科料だけの罪です。簡裁だけが扱います。
  • 例：失火（50万円以下の罰金のみ）→ 簡裁だけです。
• 選択刑：1つの罪に拘禁刑と罰金の両方が定められ、どちらかを選ぶ形です。地裁にも簡裁にも起訴できます。
  • 例：万引き（窃盗＝10年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金）→ 選択刑に罰金があるので、簡裁にも地裁にも起訴できます。
  • 例：詐欺（拘禁刑のみ）→ 選択刑の罰金が無いので、簡裁には管轄が無く、地裁だけです。
• 簡易裁判所の科刑制限：簡裁は原則として拘禁刑以上を科せません。窃盗など一部の罪だけ、3年以下の拘禁刑まで科せます（裁判所法33条2項）。
  • それを超える刑が相当なら、決定で地裁に移送します（同条3項・刑訴法332条）。「簡裁を選べば軽く済む」とは限りません。

33条（裁判権）（抜粋）｜裁判所法 第三編 下級裁判所 第四章 簡易裁判所（32〜38条）1項：簡易裁判所は、次の事項について第一審の裁判権を有する。二　罰金以下の刑に当たる罪、選択刑として罰金が定められている罪又は刑法第百八十六条、第二百五十二条若しくは第二百五十六条の罪に係る訴訟

(2) 土地管轄：場所で決まる

基準（2条1項）	意味
犯罪地	犯罪事実が発生した土地。行為地と結果地が違えば両方
住所・居所	民法どおりの意味。住所＝生活の本拠（民法22条）。居所＝生活の本拠とまではいえないが、ある程度続けて住んでいる場所
現在地	公訴提起の時に、被告人が任意に、又は適法な強制によって現にいる場所（最判昭33・5・24）

• どれか1つでも当てはまる地の裁判所に起訴できます。被告人が特定の裁判所を希望しても、それだけでは候補になりません。
• 犯罪地：行為をした地と結果が出た地が違えば、どちらも犯罪地です。
  • 例：甲県から毒入りの菓子を郵送し、乙県で受け取った人が食べて死亡した → 甲県（行為地）も乙県（結果地）も犯罪地です。
• 現在地：そこにいる理由は問いません。ただし、違法な強制でいさせられている場所は現在地になりません。
  • 例：検察官の呼出しに応じて東京に出頭し、そのまま東京で取調べを受けて起訴された → 東京が現在地になり、東京地裁に土地管轄があります（上の判例の事案）。
  • 例：違法な身柄拘束で連れてこられた土地 → 現在地にはなりません。

2条（抜粋）｜刑事訴訟法 第一編 総則 第一章 裁判所の管轄（2〜19条）1項：裁判所の土地管轄は、犯罪地又は被告人の住所、居所若しくは現在地による。

(3) 関連事件：まとめて管轄できる

• 関連事件（9条）：①1人が数罪を犯したとき ②数人が共に同一又は別個の罪を犯したとき ③数人が通謀して各別に罪を犯したとき。犯人蔵匿・証拠隠滅・偽証・虚偽の鑑定通訳・盗品等に関する罪と、その本犯の罪も、共に犯したものとみなします（9条2項）。まとめられるのは、この関連がある場合だけです。
• なぜまとめるのか：証拠が共通する事件を別々の裁判所で審理すると、同じ証人を二度調べ、事実の認定も食い違いかねないからです。

	事物管轄が違う関連事件	土地管轄が違う関連事件
まとめる	上級の裁判所が併せて管轄できる（3条1項）	1つに管轄がある裁判所が併せて管轄できる（6条）
分ける	併せて審判する必要が無ければ、下級の管轄裁判所に移送できる（4条）	―

• 事物管轄が違うとき（3条1項・4条）：上級の裁判所が両方を管轄でき、一緒に審理する必要が無ければ下級へ移送できます。
  • 例：1人が失火（簡裁のみ）と強盗（地裁のみ）を犯した → 上級の地裁が両方を管轄できます（3条1項）。一緒に審理する必要が無ければ、失火だけを簡裁に移送できます（4条）。
• 土地管轄が違うとき（6条）：1つの事件に土地管轄がある裁判所が、ほかの関連事件も併せて管轄できます。
  • 例：Aが盗んだ時計を、Bが盗品と知って買い取った → 盗品等に関する罪と本犯の罪は共に犯したものとみなされ、関連事件です。Aの事件に土地管轄がある裁判所は、Bの事件も併せて管轄できます。

管轄を外れたとき

管轄の無い裁判所に起訴すると、原則として移送はせず、管轄違いの判決で手続を打ち切ります。土地管轄だけは、被告人が申し立てたときに限ります。

• 原則：管轄の無い裁判所に起訴されたら、判決で管轄違いを言い渡し、有罪・無罪を判断せずに手続を打ち切ります（329条）。民事のように管轄のある裁判所へ移送はしません。管轄という訴訟条件が欠けているからです（第4節）。
  • 中身の判断をしていないので、検察官は、管轄のある裁判所に起訴し直せます。民事のように裁判所が事件を送るのではなく、起訴をやり直す形になります。
• 付審判：公務員の職権濫用などの罪で検察官が起訴しないとき、告訴・告発した人の請求を受けた裁判所が、決定で事件を地裁の審判に付す制度です（262条・266条2号）。
• 管轄違いの例外：付審判の決定で地裁の審判に付された事件（329条ただし書。管轄違いにすると、付審判の手続をやり直すことになり煩雑だからだと説明されます）／高裁に特別権限の事件として起訴されたが、下級の裁判所の管轄と認めるとき → 決定で移送（330条）／土地管轄（331条・第5節(1)）。
  • 例：高裁に内乱罪として起訴したが、地裁の管轄に属する事件だと認めた → 管轄違いの判決ではなく、決定で管轄裁判所に移送します（330条）。

329条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第五節 公判の裁判（329〜350条）被告事件が裁判所の管轄に属しないときは、判決で管轄違の言渡をしなければならない。但し、第二百六十六条第二号の規定により地方裁判所の審判に付された事件については、管轄違の言渡をすることはできない。

• 管轄のある裁判所からの移送や、管轄の移転は、刑事にもあります（下の表）。
  • 例：「刑事では移送は一切ない」は誤り → 無いのは、原則として、管轄の無い裁判所から有る裁判所への移送です（例外が上の330条）。管轄のある裁判所どうしなら、19条・332条・4条の移送があります。
  • 例：事件への激しい抗議運動が続き、地元の裁判所では公平な審理が難しい → 管轄の移転を請求します（17条）。公平のために、管轄のほうを動かす制度です。

制度	中身
移送（19条）	もともと管轄を持っている裁判所どうしで事件を送る。適当と認めるとき、事物管轄を同じくする他の管轄裁判所へ。検察官・被告人の請求か職権で。証拠調べの開始後はできない
簡裁から地裁へ（332条）	簡裁が、地裁で審判するのを相当と認めるとき（科刑制限を超える場合など）
関連事件の移送（4条）	第4節(3)の表
管轄移転（17条）	直近上級の裁判所（すぐ上の審級の裁判所）が決定で、管轄を別の裁判所に移す。管轄裁判所が裁判権を行えないとき、又はその地の民心などで裁判の公平を保てないおそれがあるとき。検察官は直近上級の裁判所に請求しなければならず、被告人も請求できる

(1) 土地管轄だけは被告人の申立てが要る

• 前提：事物管轄・審級管轄は、裁判所が自分で調べ、無ければ管轄違いを言い渡します。
• 土地管轄：被告人の申立てがなければ、管轄違いを言い渡せません（331条1項）。申立ては証拠調べの開始までです（同条2項）。
• 理由：土地管轄は被告人の利益のための制度だからです。どの土地の裁判所に出向くかの負担を受けるのは被告人なので、被告人が「このままで構わない」なら、裁判所の側から打ち切る必要はありません。
  • 例：住所・犯罪地・現在地のどれとも関係のない地裁に起訴されたが、被告人は何も言わないまま証拠調べが始まった → もう管轄違いの申立てはできず、その地裁で判決まで進みます。

331条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第五節 公判の裁判（329〜350条）1項：裁判所は、被告人の申立がなければ、土地管轄について、管轄違の言渡をすることができない。2項：管轄違の申立は、被告事件につき証拠調を開始した後は、これをすることができない。

骨格訴える権限を、誰に、どこまで持たせるか

• 1 最初に動く：第一次的な捜査機関は司法警察職員。検察官の捜査は二次的・補充的。
• 2 警察の中の線：令状の請求（緊急逮捕後の逮捕状を除く）と、逮捕後の釈放・送致は司法警察員だけ。逮捕状の請求は、さらに指定された警部以上に限る。
• 3 検察官の組織：検察庁は裁判所と対になる4段階。検察官は5種類。
• 4 検察官の立場：行政官で、令状を出す「司法官憲」ではない。行政官なのに司法に密着する、という特殊性から、①独任制 ②身分保障 ③検察官同一体 ④法務大臣の個別の指揮は検事総長のみ。
• 5 権限：捜査 → 公訴の提起（独占）→ 公訴の維持 → 裁判の執行。「公益の代表者」から客観義務の議論。
• 6 警察との関係：独立の捜査機関で原則は協力（192条）。捜査は公訴のためにあるので、193条の指示・指揮に従う義務があり、194条の懲戒・罷免の訴追（求め）で担保。

⚠ 警察官である司法警察員のうち、逮捕状を請求できるのは指定された警部以上だけ／「上下関係ではない」は原則の話で、193条4項の従う義務はある／執行指揮は確定した刑だけでなく勾留状などにも及ぶ

最初に動くのは司法警察職員

事件が起きたとき、まず捜査するのは司法警察職員です。検察官も自ら捜査できますが、位置づけは二次的・補充的です。

• 第一次的な捜査機関：犯罪の疑いをかけられ捜査の対象になっている人を被疑者といいます。司法警察職員（捜査をする警察官など）は、犯罪があると思料する（＝犯罪があると考える。犯罪の嫌疑がある）とき、犯人と証拠を捜査します（189条2項）。逮捕・捜索・差押え・取調べなど、多くの権限を持ちます。
  • 例：空き巣の被害届を受けた警察官が、現場で指紋を採り、近所で聞き込みをする → 司法警察職員としての捜査です。

189条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：警察官は、それぞれ、他の法律又は国家公安委員会若しくは都道府県公安委員会の定めるところにより、司法警察職員として職務を行う。2項：司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする。

• 検察官：どんな犯罪でも自ら捜査できます（191条1項・検察庁法6条1項）。ただし刑事訴訟法上は、警察の捜査を補う立場です（第6節）。
  • 補充的＝ふつうは、警察が捜査して事件を検察官に送り、検察官は起訴するかを決めるのに足りない点を自ら調べ足します。必要と認めれば、最初から自分で捜査することもできます（191条1項）。

(1) 司法警察活動と行政警察活動

	司法警察活動	行政警察活動
中身	犯罪の捜査（証拠の収集）と被疑者の逮捕	それ以外（犯罪の予防・鎮圧、交通の取締りなど）
根拠の例	刑事訴訟法（189条2項など）	警察官職務執行法（職務質問など）

• 分け方：警察の仕事（警察法2条1項）を、活動の中身で分けます。犯罪の前か後かでは分けません。
  • 例：交番の警察官が、朝は通学路で交通の取締りをし（行政警察）、昼は空き巣の被害届を受けて指紋を採り、聞き込みをする（司法警察）。人ではなく、活動の中身で決まります。
  • 職務質問（警職法2条1項）：特定の犯罪に限らず、これから起きそうな犯罪の予防のためにも行えるので、捜査より対象が広く、行政警察活動として区別することができます。既に行われた犯罪について質問することもできますが、それで特定の犯罪の嫌疑が明らかになり、捜査に移ったと認められる段階からは、刑事訴訟法の適用があると考えることができます。
    • 刑事訴訟法の場面になると、捜査のルール（逮捕や捜索には原則として裁判官の令状が要る、など）に従って進めることになります。
    • 例：「過去の犯罪にかかわる活動は、全部司法警察」は誤り → 少し前に近くで起きたひったくりの犯人と服装が似た人を呼び止めて質問する段階では、警職法2条1項の職務質問＝行政警察活動です。質問で嫌疑がはっきりし、捜査に移れば刑事訴訟法の場面になります。

(2) 一般司法警察職員と特別司法警察職員

種類	誰か	根拠
一般司法警察職員	警察庁・都道府県警察の警察官	189条1項
特別司法警察職員	森林・鉄道その他特別の事項を担当する職員（例：海上保安官、労働基準監督官）	190条が「別に法律で」定めると委ね、各法律が定める

• なぜ置くのか：その分野で働く人の方が、仕事の中で犯罪に気付く機会が多く、専門知識も捜査に活かせるからです。
• 根拠：190条は、特別司法警察職員を「別に法律で」定めると委ねるだけで、誰が当たるかは決めていません。決めているのは、各分野の法律です。
  • 例：労働基準監督官が、残業代の不払いを繰り返す会社を調べ、事件を検察官に送る → 労働基準法102条が「この法律違反の罪について…司法警察官の職務を行う」と定めています。

警察の中の線：司法警察員と司法巡査

警察官のうち、令状の請求（緊急逮捕後の逮捕状を除く）と、逮捕した被疑者の釈放・送致ができるのは司法警察員だけです。逮捕状の請求は、さらに指定を受けた警部以上に絞られます。

• 2つの区別：司法警察職員は、司法警察員と司法巡査に分かれます（39条3項の括弧書き）。司法巡査は、司法警察員を補助して捜査します。
• なぜ分けるのか：令状を裁判官に求めるか、逮捕した人を留置し続けるか、という入口の判断を責任を持つ人に負わせ、現場の勢いだけで進まないようにしています（緊急逮捕は例外。理由は下の緊急逮捕の項目）。
• 表の前提：警察官のうち、巡査部長以上が司法警察員、巡査が司法巡査です（くわしくは下の「誰が司法警察員か」）。
• 表の「検察事務官」：検察官を補佐し、その指揮を受けて捜査もする職員です（第3節）。

できること	指定を受けた警部以上の司法警察員	それ以外の司法警察員（巡査部長・警部補、指定を受けていない警部以上）	司法巡査	検察事務官
逮捕状の請求（199条2項）	○	×	×	×
逮捕状による逮捕（199条1項）	○	○	○（直ちに司法警察員へ連れて行く＝引致・202条）	○（直ちに検察官へ引致・202条）
捜索差押許可状などの請求（218条5項）	○	○	×	○
緊急逮捕と、その後の逮捕状の請求（210条1項）	○	○	○	○
逮捕後の釈放・送致の判断（203条）	○	○	×（司法警察員が判断）	×（検察官が判断・204条）

• 検察官は、令状の請求も逮捕も、すべてできます。
• 逮捕状の請求（199条2項）：逮捕状を出すのは裁判官で、捜査機関はそれを求める（請求する）側です。請求できるのは検察官と司法警察員で、警察官である司法警察員は、公安委員会が指定する警部以上の者に限られます（括弧書き）。
  • 逮捕は人の身体の自由を奪う処分なので、請求する人を絞って慎重さを担保している、と考えられます。
  • 例：「巡査部長は司法警察員だから、逮捕状を請求できる」は誤り → 巡査部長は警部より下なので、請求できません。

199条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）2項：裁判官は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると認めるときは、検察官又は司法警察員（警察官たる司法警察員については、国家公安委員会又は都道府県公安委員会が指定する警部以上の者に限る。次項及び第二百一条の二第一項において同じ。）の請求により、前項の逮捕状を発する。ただし、明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、この限りでない。

• 捜索差押許可状などの請求（218条5項）：請求できるのは検察官・検察事務官・司法警察員で、階級の限定はありません。
  • 例：同じ巡査部長が、被疑者宅の捜索差押許可状を請求する → できます。身柄を取る令状の方が、請求できる人が絞られています。
• 逮捕後の釈放・送致（203条）：逮捕した被疑者を釈放するか、事件を検察官に送る（送致）かを判断するのは司法警察員です。司法巡査は、逮捕したら直ちに司法警察員のもとへ連れて行きます（引致・202条）。
  • 例：巡査が逮捕状を示して被疑者を逮捕した → 釈放も送致も自分では決めず、司法警察員に引致します。司法警察員が弁解の機会を与え、釈放するか、48時間以内に検察官へ送る手続をとるかを決めます（203条1項）。
• 緊急逮捕（210条1項）：急ぐ場合に、先に逮捕して直後に逮捕状を求める仕組みです。主体は「司法警察職員」なので、司法巡査も含みます。
  • 199条の請求は「これから逮捕してよいか」の事前の許可を求めるものですが、210条の請求は、もうした逮捕を裁判官に審査してもらうためのものです。210条は請求する人を限っておらず、請求は「直ちに」しなければなりません（逮捕状が出なければ直ちに釈放）。だから、逮捕した巡査自身も請求できます。
  • 例：巡査が、数時間前の強盗の犯人と疑う十分な理由のある男を見つけ、逮捕状を求める時間が無いので、理由を告げて逮捕した → 巡査もでき、直後の逮捕状の請求も巡査がしてよい。「警部以上」の限定はかかりません。
• 誰が司法警察員か：刑事訴訟法は直接決めず、公安委員会（警察を管理する委員会）の定めに委ねています（189条1項「定めるところにより」）。
  • 警察庁・管区警察局の警察官：国家公安委員会の規則が、巡査部長以上を司法警察員、巡査を司法巡査とします。特に必要があれば、警察庁長官・管区警察局長が巡査を司法警察員に指定できます。
  • 都道府県警察の警察官：各都道府県公安委員会の定めによります（ほぼ同じ内容とされます）。
  • 警察官の階級（警察法62条）：警視総監・警視監・警視長・警視正・警視・警部・警部補・巡査部長・巡査の9つです。

検察庁と検察官の種類

検察庁は裁判所と対になる4段階で置かれ、検察官は検事総長から副検事までの5種類です。

検察庁	最高検察庁	高等検察庁	地方検察庁	区検察庁
対応する裁判所	最高裁判所	高等裁判所	地方裁判所・家庭裁判所（2条2項）	簡易裁判所

• なぜ裁判所に合わせるのか（検察庁法2条・5条）：検察官の仕事の中心は、裁判所に公訴を提起し、その裁判に立ち会うことです。訴える先に合わせないと、どの検察官がどの裁判所に出るかが決まりません。
  • 例：「家庭裁判所に対応するのは区検察庁」は誤り → 地方検察庁が、地方裁判所に加えて家庭裁判所にも対応します（検察庁法2条2項）。

職名（検察庁法3条の順）	何者か	根拠（検察庁法）
検事総長	最高検察庁の長。すべての検察庁の職員を指揮監督する	7条1項
次長検事	最高検察庁で検事総長を補佐し、検事総長に事故があるとき・欠けたときは代わりに職務を行う	7条2項
検事長	高等検察庁の長	8条
検事	一般の検察官。司法修習を終えた人などから任命される	18条1項
副検事	区検察庁の検察官の職にだけ就く。一定の公務員経験などがある人が、選考を経てなる道もある	16条2項・18条2項

• 紛らわしい名前：次長検事＝最高検察庁、検事長＝高等検察庁です。検事正は地方検察庁の長で、5種類とは別の職です。一級の検事を充てます（9条1項）。検察官には一級・二級の区別があり、検事総長・次長検事・検事長は一級、検事は一級か二級、副検事は二級です（15条）。
  • 例：副検事は区検察庁の職にだけ就くので、副検事のまま検事正になることはありません。副検事を3年以上務めて考試（選考の試験）を経れば、二級の検事になる道があります（18条3項）。
• 検察事務官：検察官を補佐し、その指揮を受けて捜査もする職員です（検察庁法27条3項・刑訴191条2項）。できることは第2節の表のとおりです。

検察官の立場と4つの特徴

検察官は行政官で、令状を出す「司法官憲」ではありません。行政官なのに司法に密着して働く、という特殊性から、次の4つの特徴があります。

• 行政官：憲法33条・35条で令状を発する「権限を有する司法官憲」は裁判官で、検察官は当たりません。検察官は令状を請求する側です。
  • 例：検察官がどれほど嫌疑を確信していても、自分で逮捕状を出すことはできません → 裁判官に請求します。
• それでも司法に密着：裁判官・弁護士と並ぶ法曹三者の一角として、司法権の行使に密着して働きます。

特徴	中身	条文	理由
①独任制	1人ひとりの検察官が、自分で国の権限を使う官庁として動く（ふつうの役所では、大臣などの長だけが官庁）	—	司法権の行使に密着する特殊性
②身分保障	意思に反して、官を失わない・職務を停止されない・俸給を減額されない	検察庁法25条	他からの圧迫を受けずに職務を行うため。裁判官に準じるが、憲法ではなく法律の保障
③検察官同一体の原則	上司の検察官の命に従う。検事総長・検事長・検事正は、部下の事務を自ら取り扱い、別の検察官に移せる（事務引取移転権・12条）	7〜13条	職務は本来行政事務で、統一的な国家意思を反映させる必要がある
④法務大臣の指揮監督	一般的な指揮監督はできるが、個々の事件の取調べ・処分は検事総長のみを指揮できる	14条	大臣は国会に責任を負う／司法の公正を保つ

• 4つの読み方：①独任制・②身分保障は、司法に密着する面に応じた仕組みと読めます。③同一体は、行政官である面（行政事務として統一する）に応じた仕組みです。④法務大臣の指揮監督は両面を持ち、一般的な指揮監督は行政官の面（国会への責任）、個々の事件は検事総長だけという制限は司法に密着する面（司法の公正）に応じます。
• 独任制：ふつうの役所では、職員が準備をしても、処分は大臣など長の権限で行われます。検察官は、1人ひとりが自分の名で処分できます。
  • 例：地検の若手検事は、自分自身が官庁として、担当事件の公訴を提起できます。
• 身分保障の例外：65歳での退官（22条）、検察官適格審査会の議決による罷免（23条）、剰員（検察庁の廃止などで検事長・検事・副検事が余ったとき、法務大臣は俸給の半額を払って欠位を待たせることができる・24条）、懲戒処分（25条ただし書）。
  • 例：「検察官は、どんな場合も意思に反して官を失わない」は誤り → 65歳で退官し、検察官適格審査会の議決で罷免されることがあり、懲戒処分なら意思に反しても不利益を受けます。
• 同一体の帰結：事務引取移転権を持つのは、検事総長・検事長・検事正です（12条）。
  • 例：「次長検事も、部下の事件を引き取れる」は誤り → 12条に次長検事は入っていません。
  • 担当が代わっても：検察官が代わっても、公判手続をやり直す必要はありません（やり直しが要るのは裁判官が代わったとき・315条）。事件を組織として引き継いでいるからです。
• 独任制と同一体は矛盾しないか：処分は担当の検察官が自分の名で行い（独任制）、その判断は上司の命と事務引取移転権で組織として統一されます（同一体）。この講座の整理（覚え方）として、独任制は責任（事件を調べた人が自分の名で判断する）を、同一体は平等（担当者で起訴・不起訴がばらつかない）を守る、と言い換えることもできます。
  • 例：担当の検事は不起訴が相当と考え、上司の検事正は起訴すべきだと考えた → 担当の検事は上司の命に従う義務を負います。担当者が自分の判断を曲げられないときは、検事正が事件を自分で引き取るか、別の検事に担当させることができます（12条）。こうすれば、起訴すべきだと考える検察官が、自分の名で起訴することになります。

(1) 法務大臣の指揮権：ゼロでもなく、自由でもない

• 中身：法務大臣は、検察官を一般に指揮監督できます。ただし個々の事件の取調べ・処分については、検事総長だけを指揮できます（検察庁法14条）。
• ゼロにしない理由：法務大臣は、検察権の行使について国会に責任を負います。統制がまったく無いと、選挙で選ばれていない組織が訴える権限を独り占めします。
• 自由にさせない理由：司法の公正を保つためです。政治家が現場の検察官を自由に動かせたら、政治家自身が絡む事件の捜査を止めさせることもできてしまいます。ただし書は個別の指揮を禁じるものではなく、相手を検事総長に絞るものです。
  • 「検事総長のみ」：大臣が個別の事件に口を出すには、検察のトップである検事総長への指揮という形をとるしかなく、現場の担当検事に直接働きかけることはできません（防波堤）。
    • 例：法務大臣が全国の検察官に「交通死亡事故の処理の基準をそろえるように」と一般的に示す → 一般的な指揮監督としてできます。大臣が地検の担当検事に直接「この議員の事件は不起訴にせよ」と伝える → 個々の事件の処分は検事総長しか指揮できないので、許されません。では大臣が検事総長に指揮したら → 14条ただし書の形としてはできます。実際に使われたのが下の造船疑獄の例です。
• 指揮監督できる範囲：14条は、対象を「第四条及び第六条に規定する検察官の事務」と書いています。公訴など4条の職務と、どんな犯罪も捜査できる6条の権限に関する事務です。

14条｜検察庁法法務大臣は、第四条及び第六条に規定する検察官の事務に関し、検察官を一般に指揮監督することができる。但し、個々の事件の取調又は処分については、検事総長のみを指揮することができる。

• 実際の発動：1954年の造船疑獄での1度だけとされます。汚職事件の捜査で、検察が与党の幹事長を逮捕しようとしたのを、大臣が検事総長への指揮で止めさせました（結局、逮捕されませんでした）。大臣は政治責任を感じるとして、その後まもなく辞任しました。
  • 個別の指揮は法律上できても、使えば大臣が政治責任を問われる、という例として語られます。

検察官の権限：捜査から執行まで

検察官の権限は、捜査・公訴の提起・公訴の維持・裁判の執行の4段階に及びます。

段階	検察官がすること	条文
捜査	自ら捜査し、検察事務官を指揮できる。捜査に必要なら管轄区域の外でも職務を行える	191条・195条
公訴の提起	起訴するかを決める（公訴権の独占）。嫌疑が十分でも、情状により起訴しない起訴猶予もできる。審判の対象（訴因）を起訴状で示す	247条・248条・256条3項
公訴の維持	法廷で訴える側（原告官）として証拠を出し、法律の適用と刑についての意見を述べる（論告・求刑）。訴因の変更を請求する	293条1項・312条1項
裁判の執行	執行が必要な裁判を指揮する。刑罰だけでなく、勾引状・勾留状などの強制処分も含む	472条・70条1項

• 公訴権の独占：起訴するかどうかは、原則として検察官だけが決めます（247条）。
  • 例：「起訴できるのは、どんな場合も検察官だけ」は誤り → 公務員の職権濫用などを検察官が不起訴にしたとき、告訴・告発をした人の請求で裁判所が審判に付す決定をすると、公訴の提起があったとみなされます（262条・267条）。
• 裁判の執行：裁判は出すだけでは実現しないので、執行を指揮する役が要ります。それが検察官です（472条）。
  • 起訴された後の被疑者を被告人と呼びます。勾留状＝被告人などの身体を拘束しておくための令状、勾引状＝被告人などを裁判所などへ強制的に連れて来るための令状で、どちらも相手の意思に反しても行える強制処分です。
  • 例：「検察官が執行を指揮するのは、判決が確定した後の刑だけ」は誤り → 起訴後に裁判所が出した被告人の勾留状も、検察官の指揮で検察事務官や司法警察職員が執行します（70条1項）。
• 4段階すべてに関わる：司法警察職員の仕事の中心は捜査で、事件を審理する裁判所の出番は起訴の後です。4段階すべてに権限を持つのは検察官です。

4条｜検察庁法検察官は、刑事について、公訴を行い、裁判所に法の正当な適用を請求し、且つ、裁判の執行を監督し、又、裁判所の権限に属するその他の事項についても職務上必要と認めるときは、裁判所に、通知を求め、又は意見を述べ、又、公益の代表者として他の法令がその権限に属させた事務を行う。

(1) 公益の代表者と客観義務

• 客観義務：検察官は「公益の代表者」（検察庁法4条）なのだから、有罪の立証だけでなく、被疑者・被告人の利益のためにも動く義務がある、という主張です。

	客観義務を強調する見解	批判
主張	検察官は、被疑者・被告人の利益のためにも動く義務がある	捜査段階での検察官の権限が大きくなる
狙い・帰結	①適正手続の保障を実現する役を担わせる ②警察の捜査を統制する ③検察官の訴追裁量の統制を正当化する	検察の捜査が、かえって糾問的になる

• 狙いの中身：
  • ①適正手続＝刑事手続は正しいやり方で行わなければならない、という考え方です（憲法31条）。検察官をその守り手にします。
  • ②検察官を、警察の捜査が被疑者に不当なものになっていないかを見張る役にも就かせます。
  • ③検察官は、嫌疑が十分でも起訴しない（起訴猶予・248条）など、起訴するかどうかに広い裁量を持ちます。客観義務があるとすれば、その裁量も被疑者の利益まで考えて公正に使うべきだ、と縛る根拠になります。
• 批判の筋道：客観義務を強調すると、捜査段階での検察官の権限が大きくなり、検察の捜査がかえって糾問的になる、という批判です。
  • 糾問的な捜査＝捜査機関が、被疑者の取調べを中心に事実を明らかにし、そのために強制処分の権限を使う捜査のあり方です（捜査のあり方をモデルで整理する議論＝捜査構造論でいう「糾問的捜査観」に近い意味）。
  • 「かえって」の意味：客観義務を強調して検察官に適正手続の守り手の役を担わせると、その結果として、捜査段階での検察官の権限が大きくなる。批判は、その大きくなった権限が、上の意味での糾問的な捜査を強める方向に働く、と見ます。被疑者を守らせるための考え方が逆向きに働く、という逆転を「かえって」と言っています。この批判は一文で紹介されるだけで、どういう経路で糾問的になるかまでは述べられていません。押さえるのは「守り手にする → 権限が大きくなる → 捜査が糾問的になる」という逆転の形です。
  • 別の議論として（上の批判の理由として述べられたものではなく、問題にしている対象も客観義務ではありません）、捜査構造論を唱えた論者は、刑事政策的な考慮（情状を見て起訴猶予にするかどうかなど、本人の更生・再犯防止の観点から処分を考えること）まで検察官が全面的に担うことに消極的でした。その背景には、情状事実などの証拠まで集めることで捜査が膨らみ、身体拘束が使われやすくなることへの懸念と、捜査段階で事件の行方が決まってしまうことへの異議があった、と見られています。
• 注意：批判が問題にしているのは、検察の捜査のあり方（捜査が糾問的になること）です。訴える者と裁く者が同じという、裁判の形としての糾問主義とは、見ている場面が違います。

検察官と司法警察職員の関係

両者はそれぞれ独立の捜査機関で、原則は協力関係です。ただし捜査は公訴のためにあるので、検察官は指示・指揮ができ、司法警察職員はそれに従う義務があります。

(1) 原則は協力関係

• 協力（192条）：検察官・都道府県公安委員会・司法警察職員の3者が、捜査について互いに協力します。検察官が警察を部下として使う、身分上の上下関係ではありません。

192条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）検察官と都道府県公安委員会及び司法警察職員とは、捜査に関し、互に協力しなければならない。

• それでも関わる理由：捜査は、起訴・不起訴を適正に決め、公判を進めるためのものです。だから検察官は、公訴の目的に合った捜査になるよう、司法警察職員に関わります。

(2) 3つの指示・指揮（193条）

	一般的指示（1項）	一般的指揮（2項）	具体的指揮（3項）
何を示すか	事件を離れたルール（一般的な準則）	その事件の捜査方針や役割分担を、大まかに	その事件の個別の作業（捜索・差押え、逮捕の実施など）の補助
例	書類の作り方、検察官に送らなくてよい事件の範囲	検察官が自ら捜査する事件で、関係する警察署の担当を割り振る	検察官が自ら捜査する事件で、捜索を警察官に手伝わせる

• 一般的指示（1項）：特定の事件を離れて、捜査の進め方のルールを前もって示します。
  • 例：地検の検察官が、管内の警察にあらかじめ「被害額がごく小さく、被害の回復も済んだ一定の事件は、個別に送致しなくてよい」と示しておく → 1項の一般的指示。246条は捜査した事件の送致を原則としつつ、ただし書で「検察官が指定した事件」を外しています。
• 2項と3項の違い：どちらも個別の事件についての指揮です。大まかな方針・分担が一般的指揮、個々の作業の補助が具体的指揮です。3項は条文上「自ら犯罪を捜査する場合」に限られます。2項は条文上は場面を限っていませんが、基本書は、検察官が自ら捜査する事件で警察に協力を求める場面として説明しています。
  • 2項の「一般的」は、作業ごとの細かな指揮ではなく、方針・分担を大まかに示す、という意味で使われています。
  • 例：検察官が自ら捜査している贈収賄事件で、関係する2つの警察署に「A署は金の流れ、B署は関係者の聴取」と大まかに割り振る → 2項の一般的指揮。
  • 例：同じ事件で、特定の警察官を指揮して、明朝の被疑者の事務所の捜索を手伝わせる → 3項の具体的指揮。警察官は従わなければなりません（4項）。
• 従う義務（4項）：どの場合も、司法警察職員は従わなければなりません。
• 別の制度：検察官→司法警察職員の「一般的指示」と、法務大臣→検察官の「一般的な指揮監督」（第4節）は、別の制度です。

193条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：検察官は、その管轄区域により、司法警察職員に対し、その捜査に関し、必要な一般的指示をすることができる。この場合における指示は、捜査を適正にし、その他公訴の遂行を全うするために必要な事項に関する一般的な準則を定めることによつて行うものとする。2項：検察官は、その管轄区域により、司法警察職員に対し、捜査の協力を求めるため必要な一般的指揮をすることができる。3項：検察官は、自ら犯罪を捜査する場合において必要があるときは、司法警察職員を指揮して捜査の補助をさせることができる。4項：前三項の場合において、司法警察職員は、検察官の指示又は指揮に従わなければならない。

(3) 従わないとき（194条）

• 懲戒・罷免の訴追：正当な理由なく従わず、必要と認めるとき、検事総長・検事長・検事正は、懲戒・罷免の権限を持つ者に「懲戒・罷免してください」と求められます。警察官なら、求める先は国家公安委員会・都道府県公安委員会です。
  • 求められた側は、理由があると認めれば、懲戒・罷免しなければなりません（2項）。
  • 例：県警の警察官が、正当な理由なく具体的指揮に従わない → 地検の検事正は、県の公安委員会に懲戒を求められます。公安委員会は、理由があると認めれば懲戒しなければなりません。
• 注意：ここでの「訴追」は起訴ではありません。検察官が自分で処分できるわけではない、間接的な担保です。
• 協力関係なのに、なぜ従わせられるのか：公訴を維持できる捜査でなければ、事件そのものが無駄になるからです。身分の上下ではなく、公訴という目的から来る従属です。

骨格訴えられた側が、裁判で自分を守れる状態をどう作るか

• 第一段：そもそも裁判を受けられる状態か
  • 1 当事者能力：当事者になれる資格。被告人の死亡・法人の消滅 → 決定で公訴棄却（339条1項4号）。
  • 2 訴訟能力：いま重要な利害を弁別し、相当な防御ができる能力（平7）。平10は、支え（弁護人・通訳人の援助・裁判所の後見的役割）を受けて能力をなお保持と判断。ここから、支えで補える分も考慮して判断する、と解説書や平28の補足意見が整理している（判旨そのものではない）。
  • 3 欠けたときの出口：まず決定で公判手続を停止（314条1項）。回復の見込みがなければ、検察官が取り消さなくても、338条4号に準じて判決で公訴棄却（平28）。
• 第二段：対等に戦える状態をどう作るか
  • 4 弁護人：知識・証拠収集力・身体拘束の差を埋める。単なる代理人ではなく、本人の意思に反しても使える権限がある（ただし忌避・上訴は明示の意思に反せない）。
  • 5 根拠と国選：頼む権利＝憲34条（拘束）・37条3項（被告人）・刑訴30条。国が付ける憲法の明文は37条3項後段（被告人）だけ。被疑者国選は刑訴法37条の2。
  • 6 資格と選任：原則は弁護士。特別弁護人は第1審の簡裁・地裁だけ。家族などは本人と独立して選べる。
  • 7 いつまで：起訴前の選任は第1審まで。起訴後は審級ごと。第1審の弁護人のまま控訴の申立てはできる。
  • 8 補佐人：被告人の家族などが届け出てなる。被告人の明示した意思に反しない限りで動く。

⚠ 訴訟能力なし≠無罪（停止）／弁護人が付いていれば訴訟能力あり、ではない／同じ公訴棄却でも339条1項4号は決定、平28は判決／拘束された被疑者の依頼権は憲34条にあるが、国が付ける憲法の明文は無い

当事者能力：当事者になれるか

当事者能力は訴訟の当事者になれる資格です。被告人が死亡し、または法人が存続しなくなれば、決定で公訴を棄却します。

• 被告人：起訴された人です。起訴の前は被疑者と呼びます。
  • 起訴：検察官が裁判所に、被疑者を裁くよう求めることです。法律上は公訴の提起といい、「公訴」は起訴によって裁判所に持ち込まれた訴えを指します。
• 当事者能力：訴訟において、当事者となりうる資格です。刑事訴訟の当事者は、訴える検察官と、訴えられる被告人です（裁判所はどちらにも属さず判断します）。
  • 自然人だけでなく、法人や、法人でない社団・財団・団体にも認められます。
  • 例：従業員の違反行為について会社も処罰する規定（両罰規定）があれば、会社が被告人として起訴されることがあります。
• 欠けたとき：起訴されれば、ふつうは審理して有罪・無罪を決めます。しかし被告人が死亡したとき、被告人である法人が存続しなくなったときは、決定で公訴を棄却します（339条1項4号）。有罪・無罪の判断はしません。
  • 公訴棄却：有罪・無罪の中身に入らずに、手続を打ち切る裁判です。
  • 決定：口頭弁論（当事者が法廷で主張し合う審理）に基づかなくてよい裁判です（43条2項）。これに対し判決は、原則として口頭弁論を経てする裁判です。この回の場面では、339条1項の決定には即時抗告（3日以内の不服申立て）、第1審の判決には控訴で争います（第3節）。
  • 例：窃盗で起訴された被告人が、公判の途中で病死した → 339条1項4号の決定で公訴棄却です。
  • 例：被告人は生きているが、重い精神疾患で訴訟能力を失い、回復の見込みもない → 同じ公訴棄却でも形式が違い、公判手続を停止したうえで、338条4号に準じた判決で公訴棄却です（第3節）。

339条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第五節 公判の裁判（329〜350条）1項：左の場合には、決定で公訴を棄却しなければならない。四　被告人が死亡し、又は被告人たる法人が存続しなくなつたとき。

訴訟能力：いま防御できるか

訴訟能力は「公判のいま」防御できる能力です。欠ければ罪を決めずに手続を止めます。支えで補える分も考慮して判断します。

(1) 意味と、責任能力との違い

• 訴訟能力：被告人としての重要な利害を弁別し（見分け）、それに従って相当な防御をすることのできる能力です（平7の決定）。

  • 314条1項の「心神喪失の状態」とは、訴訟能力を欠く状態をいいます。
  • 例：著しい精神障害がある場合、手話を習得しておらず意思疎通ができない場合などです。

• 趣旨：権利や手続の意味、法廷で行われている訴訟行為の意味を理解できないまま公判をすると、刑事裁判の公正さが損なわれます。それを避けるためです。

• 責任能力との違い：責任能力＝犯行のときに、善悪を見分け、それに従って行動できた能力です。欠ければ罪が成立しません。

  • 同じ「心神喪失」という語でも、314条1項（公判の今、訴訟能力を欠く状態）と刑法39条（犯行時に責任能力を欠く状態）では、見ている時点も中身も別物です。

	責任能力	訴訟能力
いつを見るか	犯行時	公判の今
何の問題か	罪が成立するか（実体）	手続を進めてよいか（手続）
欠けた場合	心神喪失なら罰しない＝無罪（心神耗弱なら減軽・刑法39条）	原則として公判手続を停止（314条1項）

• なぜ無罪ではなく停止か：訴訟能力は、罪があるかどうかについて何も決めていないからです。防御できる状態に戻れば、審理を続けます。
  • 例：犯行時は正常だったが、起訴後に重い精神疾患になった → 責任能力には影響しません。いま防御できないので、公判手続を停止します。
  • 例：犯行時は心神喪失だったが、公判の時には回復している → 公判は進められます。心神喪失が認められれば無罪です（刑法39条1項）。
  • 例：「訴訟能力が無いなら無罪」は誤り → 効果はまず停止です（回復の見込みが無いときの出口は第3節）。

手話も文字も使えない被告人の事件最高裁判所決定定義刑訴法三一四条一項にいう「心神喪失の状態」とは、訴訟能力、すなわち、被告人としての重要な利害を弁別し、それに従って相当な防御をすることのできる能力を欠く状態をいうと解するのが相当である。

(2) 判断は「本人だけ」を見ない

• 見るもの：本人の状態に、弁護人・通訳人の援助や裁判所の後見的役割（被告人が手続についていけるよう裁判所が配慮すること）で補える範囲を加え、相当な防御ができる状態に届くかです。

  • 問われているのは「相当な防御ができる状態か」で、本人が1人で全部こなせるかではありません。

• 注意：弁護人が付いていれば訴訟能力あり、ではありません。補える範囲は、考慮に入れてよい材料の一つです。

• 覚える形：本人の状態だけでなく、支えで補える分も考慮に入れて判断する、と整理されます。

  • 位置づけ：これは最高裁の法廷意見（判例として効く部分）が言葉にした規範ではありません。平10の結論はこの考え方で説明できる、という読み方です。平10判決を参照した解説書や、平28判決（第3節）の補足意見がこの形にまとめています。平10判決自身は、一般論を立てずに、次の事実に当てはめて結論を出しました。

• 判例を読む言葉：原審・原判決＝最高裁から見て1つ下の裁判所（ここでは高裁）とその判断。上告＝高裁の判断に不服な側が最高裁に見直しを求めること。破棄＝上の裁判所が、不服を申し立てられた下の裁判所の判断を取り消すこと。棄却（上告・控訴の棄却）＝不服申立てを理由がないとして退けること。法廷意見＝判決の結論と理由として裁判官の多数が示した判断（判例として効くのはこちら）。補足意見＝法廷意見に賛成した裁判官が、個人として理由を補って述べる意見。

事実平7の決定（最決平7・2・28）

• 原判決の認定では、被告人は耳が聞こえず、話せず、手話も身につけておらず、文字もほとんど分かりません。通訳を介しても黙秘権を告げられず、法廷の訴訟行為の内容を伝えるのも困難でした。
• 最高裁は、被告人に訴訟能力があることには疑いがあるとし、医師の意見を聴き（314条4項）、必要ならろう教育の専門家の意見も聴いて審理を尽くし、無いと認めれば原則として停止すべき、としました。同旨の原判断を正当とし、上告を棄却しています。

事実平10の判決（最判平10・3・12）

• 先天性の重い聴覚障害で、音声・文字の言語も、体系的な手話も十分使えない被告人。原審は訴訟能力を欠くとしました。
• 手話通訳を介して自分の立場をある程度正確に理解し、捜査段階から一貫して具体的に否認していました。黙秘権は、本人に分かる4つの動作の手話で告げられていました。
• 事実も主な争点も比較的単純な事案で、本人が内容を理解していました。
• 最高裁は、訴訟能力は著しく制限されているが欠けてはいないとし、原判決を破棄して、審理のやり直しのため原審（大阪高裁）に差し戻しました。

体系的な手話を使えない被告人の事件最高裁判所判決能力はなお保持被告人は、……訴訟能力、すなわち、被告人としての重要な利害を弁別し、それに従って相当な防御をする能力が著しく制限されてはいるが、これを欠いているものではなく、弁護人及び通訳人からの適切な援助を受け、かつ、裁判所が後見的役割を果たすことにより、これらの能力をなお保持していると認められる。

• 2つの判例の違い：平7は、通訳を介しても黙秘権すら伝えられない被告人で、訴訟能力に疑いがあるとされました。平10は、支えを受ければ自分の立場を理解でき、事案も単純で本人が内容を理解していた被告人で、能力をなお保持とされました。
  • 例：「国選弁護人が付いているから、訴訟能力はある」は誤り → 見るのは、本人が援助を受けて、相当な防御ができる状態に届くかです。平7の被告人のように、通訳を介しても黙秘権すら伝わらなければ、弁護人がいても訴訟能力に疑いが生じます。
  • 例：平10と同じ被告人が、帳簿の読み方が争点の複雑な経済事件で起訴された → 「事案が単純で、本人が内容を理解している」という事情が欠け、訴訟能力を認める材料が弱まります（結論は事案次第）。

欠けたときの出口

訴訟能力を欠けば、決定で公判手続を停止します。回復の見込みが無ければ、裁判所は検察官の公訴取消しを待たずに、338条4号に準じた判決で公訴を棄却できます。

(1) まず停止（314条1項）

• 誰が・何を：裁判所が、検察官と弁護人の意見を聴き、決定で、その状態が続く間、公判手続を停止します。停止するには医師の意見を聴きます（4項）。
• 例外：無罪・免訴・刑の免除・公訴棄却をすべきことが明らかなら、被告人の出頭を待たずに、直ちにその裁判ができます（1項ただし書）。どれも被告人に刑を科さない裁判です。
  • 免訴＝公訴時効の完成などのため、有罪・無罪の中身に入らずに手続を終える判決です（337条）。公訴時効＝犯罪から一定の期間が過ぎると起訴できなくなる制度です。刑の免除＝有罪だが刑を科さない判決です。
  • 例：被告人は心神喪失の状態だが、起訴された罪の公訴時効がすでに完成していた → 免訴にすべきことが明らかなので、停止せず、出頭を待たずに免訴の判決ができます（337条4号）。
• 条文の穴：314条は停止しか定めていません。二度と回復しないとき、検察官が公訴を取り消さない限り、被告人は有罪とも無罪とも決まらないまま、手続に置かれ続けます。

314条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第一節 公判準備及び公判手続（271〜316条）1項：被告人が心神喪失の状態に在るときは、検察官及び弁護人の意見を聴き、決定で、その状態の続いている間公判手続を停止しなければならない。但し、無罪、免訴、刑の免除又は公訴棄却の裁判をすべきことが明らかな場合には、被告人の出頭を待たないで、直ちにその裁判をすることができる。4項：前三項の規定により公判手続を停止するには、医師の意見を聴かなければならない。

(2) 回復の見込みがないとき（平28の判決）

事実平28の判決（最判平28・12・19）

• 2人を殺害したとして起訴された約1年半後に、心神喪失で公判手続が停止されました。被告人は措置入院となり、停止は約17年続きました。
• 裁判所が公訴取消しの検討を求めても、検察官は取り消さないと繰り返し答えました。
• 第1審は、重要な訴訟条件（起訴して裁判を続けるための条件）を欠き後発的に「公訴提起の手続が…無効」になったとして、338条4号を準用し公訴を棄却しました。
• 検察官が控訴し、原審（高裁）は、訴追権限を持つ検察官が取り消さないのに裁判所が打ち切れるのは、取り消さないことが明らかに不合理な極限的な場合に限るとして、第1審を破棄し、第1審に差し戻しました。
• 最高裁は、高裁の判決を破棄したうえで、自ら、第1審に対する検察官の控訴を退けました（第1審の公訴棄却が確定）。

• 打ち切れる理由（法廷意見）：回復の見込みが無いのに、形だけ係属（事件が裁判所にかかっている状態）したまま停止を続けるのは、刑訴法の目的（判決の言い方で「事案の真相を解明して刑罰法令を適正迅速に適用実現する」という1条の目的）に照らし、法の予定するところではありません。だから裁判所は、検察官が公訴を取り消すかどうかに関わりなく打ち切れます。
• 公訴棄却の2つの条文：公訴棄却には、判決でする場合を並べた338条と、決定でする場合を並べた339条があります。
• 判決にする理由（法廷意見）：打切りの裁判の形式は、法に規定がありません。訴訟能力が後発的に失われ、その回復可能性の判断が問題となる場面なので、338条4号と同様に口頭弁論を経た判決によるのが相当、としました。
• 補足意見（池上裁判官）の理由づけ：回復可能性の判断は時間をかけた経過観察が要り、打切りにつながるので、特に慎重な審理が要る → 口頭弁論を開いて判決し、控訴で争えるようにする。打ち切る実質は、被告人が実質的に欠けて、裁判所・検察官・被告人がそろう基本的な訴訟の構造が成り立たなくなったこと（被告人の死亡などで公訴を棄却する339条1項4号＝第1節を参照）。
• 「準じて」の意味：338条4号（起訴の手続の違反で無効なとき）にそのまま当たるのではありません。打ち切る出口の形（判決）を借りています。最高裁は第1審判決を正当としましたが、その「訴訟条件を欠き無効になった」という理由づけには触れていません。

公判停止が17年続いた事件最高裁判所判決出口被告人に訴訟能力がないために公判手続が停止された後、訴訟能力の回復の見込みがなく公判手続の再開の可能性がないと判断される場合、裁判所は、刑訴法338条4号に準じて、判決で公訴を棄却することができると解するのが相当である。

(3) 出口の一覧

	被告人の死亡など	訴訟能力を欠く	回復の見込みなし：検察官が取り消す	回復の見込みなし：検察官が取り消さない
誰が終わらせるか	裁判所	（終わらない）	検察官の公訴取消し（第1審判決まで・257条）→ 裁判所	裁判所が自ら
条文	339条1項4号	314条1項	339条1項3号（公訴が取り消されたとき）	338条4号に準じて（平28）
効果	公訴棄却	公判手続の停止	公訴棄却	公訴棄却
形式	決定	決定	決定	判決（口頭弁論を経る）

• 回復の見込みが無いときの2つの道：検察官が公訴を取り消せば、裁判所は339条1項3号の決定で公訴を棄却します。取り消さなければ、裁判所が自ら338条4号に準じた判決で公訴を棄却します。
  • 例：検察官が裁判所の促しに応じて公訴を取り消した → 339条1項3号の決定。応じない → 338条4号に準じた判決。
  • 例：「訴追は検察官が決めるので、公訴を取り消さない限り、裁判所は手続を終わらせられない」は誤り → 平28の原審はこれに近い立場でしたが、最高裁は否定しました。
• 不服の申立て：339条1項の決定には即時抗告ができます（2項）。判決には控訴で争います。

弁護人：なぜ要るか、どんな立場か

被疑者・被告人だけでは、検察官と実質的に対等に戦えません。だから弁護人が要り、弁護人は単なる代理人を超えた権限を持ちます。

• 弁護人選任権：被疑者・被告人が弁護人を依頼し、弁護人から有効な弁護を受けられる権利です。形だけ付いていても足りません。

対等でない理由	中身
相手は国家機関	検察官は、捜査から公訴、裁判の執行まで、刑事手続のすべての段階に関わる
身体拘束	逮捕・勾留されると、自分で証拠を集めに行くこともできない。拘束された被疑者には、弁護人の必要性が著しく高まる
知識と証拠収集力の差	捜査機関や、法律家である検察官と比べて、法律の知識も証拠を集める力も大きく劣ることが多い

• だから弁護人：実質的な当事者の対等（武器対等）と防御権の実質的な保障には、専門知識を持つ法律家の補助が欠かせません。
• 立場：弁護人は単なる代理人にとどまりません。本人の「正当な利益」は何かを判断し、必要なら本人の意思から独立して動くことが求められることがあります（民事の訴訟代理人と対比して「保護者たる地位」と呼ぶこともあります）。
  • 弁護人は、法律に特別の定めがある場合に限り、独立して訴訟行為ができます（41条）。
• 「補佐役」との関係：訴訟の主体は、裁判所・検察官・被告人の3者です。弁護人は被告人の補佐役とされ、3者に入りません。これは数え方の話で、弁護人の力が小さいという意味ではありません。
  • ここでいう「補佐役」は一般的な言い方で、第8節の制度としての「補佐人」とは別です。

本人の意思との関係	例
本人の意思にかかわらずできる（固有権）	接見交通（39条）、書類・証拠物の閲覧・謄写（40条）、証人への尋問
本人の明示・黙示の意思に反してもできる	勾留理由開示請求、勾留取消し・保釈の請求、証拠調べの請求（298条1項）、異議
本人の明示の反対があればできない	忌避の申立て（21条2項）、上訴（355条・356条）

• 本人の意思とぶつかったとき：弁護人がどこまで本人の意思から離れて動けるかは、権限ごとに上の表の3段に分かれます。
  • 1段目（固有権）：法律が弁護人自身に与えた権限で（多くは条文が「弁護人は…できる」と書きます）、本人の意思にかかわらず行使できます。接見・記録の閲覧のように弁護人だけのものと、証人への尋問のように本人も持つものがあります。証人への尋問（157条3項・304条2項）は、条文上は被告人と並べて書かれていますが、弁護人自身に与えられた権限として固有権に分類されます。本人と並べて書かれた条文の多くは2段目なので、条文の形だけでは見分けられません（教材も、条文の書き方とのずれは説明せず、分類として挙げています＝表の段で覚えます）。
  • 2段目・3段目：本人に権限があることが前提で、弁護人もそれを本人と別に（独立して）行使できるものです。そのうち2段目は本人が反対していてもでき、3段目は本人がはっきり反対したらできません。
  • 1段目と2段目は、どちらも本人の反対に縛られない点は同じです。違いは、弁護人自身の権限か、本人の権限を土台に、弁護人にも独立して行使することが認められたものか、です（通説的な整理）。本人も同じ権限を持っているかどうかではありません。違いが出るのは本人の権利が消えたときで、2段目は一緒に消えますが、1段目は残ります。
  • 忌避＝不公平な裁判をするおそれがあるなどの裁判官を、担当から外すよう求める申立てです。上訴＝裁判に不服があるとき、上の裁判所に見直しを求めることです（主に判決への控訴・上告。決定への抗告も含みます）。
  • 例：勾留中の被告人が「保釈は頼まなくていい」と言っている → 弁護人は、本人の意思に反しても保釈を請求できます。
  • 例：「弁護人は保護者だから、被告人が『控訴しないでくれ』とはっきり言っても控訴できる」は誤り → 上訴は被告人の明示した意思に反してできません（356条）。忌避も同じです。

頼む権利の根拠と、国選

弁護人を頼む権利は、身体拘束には憲法34条、被告人には37条3項、拘束されていない被疑者には刑訴法30条が支えます。国が付けると憲法に書いてあるのは、被告人だけです。

	被疑者（拘束なし）	被疑者（逮捕・勾留）	被告人
頼む権利	刑訴30条1項（いつでも）	憲34条（直ちに依頼する権利）＋刑訴30条	憲37条3項前段（資格を有する弁護人）＋刑訴30条。勾留中なら34条も
国が付ける根拠	なし	刑訴37条の2のみ（勾留状が出てから。請求は勾留請求から。憲法の明文なし）	憲37条3項後段＋刑訴36条（請求）・37条（職権）
国選を付ける人	—	裁判官	裁判所・裁判長

• 2階建て：被告人国選は、憲法が「自ら依頼できないとき」という大枠を決め（1階）、刑訴法36条が「貧困その他の事由」と具体化します（2階）。被疑者国選には、憲法の国選条項という1階がなく、法律だけで建っています。

37条（抜粋）｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）3項：刑事被告人は、いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは、国でこれを附する。

36条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第四章 弁護及び補佐（30〜42条）被告人が貧困その他の事由により弁護人を選任することができないときは、裁判所は、その請求により、被告人のため弁護人を附しなければならない。但し、被告人以外の者が選任した弁護人がある場合は、この限りでない。

• 注意：被疑者が弁護人に頼る権利そのものは、拘束されれば憲法34条が保障します。無いのは「国が付ける」という憲法の明文です。
  • 例：逮捕されず、任意の取調べに呼ばれているだけの被疑者が弁護士を頼みたい → 34条は拘束が前提、37条3項は被告人の規定。根拠は刑訴30条1項です。国選は使えません。

34条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。又、何人も、正当な理由がなければ、拘禁されず、要求があれば、その理由は、直ちに本人及びその弁護人の出席する公開の法廷で示されなければならない。

• 逮捕と勾留：逮捕＝最初の短い身体拘束（最長72時間）。勾留＝その後も拘束を続ける必要があるとき、検察官の請求で裁判官が認める、より長い身体拘束です（被疑者は原則10日・延長あり）。
• 被疑者国選（37条の2）：勾留状が出ている被疑者が、貧困などで弁護人を選べないとき、請求により裁判官が付けます。勾留を請求された段階から請求できます（2項）。釈放されると選任は効力を失います（勾留の執行停止を除く・38条の2）。
  • 例：逮捕されただけの被疑者 → まだ国選は請求できません。勾留が請求されれば請求でき、勾留状が出れば裁判官が付けます。その後に釈放されれば、選任は効力を失います。

誰がなれるか・誰が選ぶか

弁護人は原則として弁護士です。弁護士でない特別弁護人は、第1審の簡裁・地裁で許可を得たときだけです。私選は本人のほか家族なども独立して選べ、国選と権限の差はありません。

• 弁護士と弁護人：弁護士＝資格の名前／弁護人＝その事件で防御に立つ立場の名前です。
• 原則（31条1項）：弁護人は弁護士の中から選びます（憲法37条3項の「資格を有する弁護人」）。
  • 例外：特別弁護人（31条2項）：裁判所の許可を得て、弁護士でない人を弁護人にします。例：会計の専門家、特許に詳しい弁理士。

場面	特別弁護人
簡易裁判所	許可があれば選べる
地方裁判所	許可に加えて、他に弁護士の弁護人がいる場合に限る
起訴前（捜査段階）	選べない（最決平5・10・19）
控訴審・上告審	選べない（387条・414条）

• 特別弁護人を選べる場面：起訴後の第1審（簡裁・地裁）で、裁判所が許可したときだけです。地裁では、弁護士の弁護人がほかにいることも要ります。
  • 例：脱税事件で税理士を弁護人にしたい → 捜査段階では選べません。起訴後、地裁で弁護士の弁護人がいて、裁判所が許可すれば選べます。控訴審では選べません。

31条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第四章 弁護及び補佐（30〜42条）1項：弁護人は、弁護士の中からこれを選任しなければならない。2項：簡易裁判所又は地方裁判所においては、裁判所の許可を得たときは、弁護士でない者を弁護人に選任することができる。ただし、地方裁判所においては、他に弁護士の中から選任された弁護人がある場合に限る。

• 私選の選任権者（30条）：本人はいつでも選べます。法定代理人・保佐人（民法上、判断能力が十分でない人を支える人）・配偶者・直系の親族・兄弟姉妹も、本人と独立して選べます。
  • 「独立して」＝本人の同意が無くても選べ、本人が後で別の弁護人を選んでも消えない、という意味です。ただし、本人は家族が選んだ弁護人を解任できると解されています。
  • 例：逮捕された息子のために父が弁護士を選び、その後に息子も別の弁護士を選んだ → 父が選んだ弁護人は、解任されない限り弁護人のままです。父は息子の意思に反して解任できません。息子は解任できると解されています。
• 国選：裁判所または裁判長が選びます（被疑者国選は裁判官）。権限は私選と国選で差がありません。

いつまで弁護人か：審級代理（32条）

起訴前の選任は第1審まで続き、起訴後の選任は審級ごとです。ただし第1審の弁護人は、選び直さずに控訴を申し立てられます。

時期	選任の効力
起訴前に選任	そのまま第1審でも弁護人（32条1項）
起訴後に選任	審級ごと（32条2項）。第1審・控訴審・上告審の段階ごとに選ぶ
第1審の判決の後	選任の効力は判決の宣告では終わらない → 第1審の弁護人のまま控訴の申立てができる（355条・最決平4・12・14）。申立ての後、控訴審の手続を進めるには改めて選任が要る

• 選び直しが要らない場面：起訴前に選んだ弁護人は第1審が終わるまで、第1審の弁護人は控訴の申立てまで、そのまま動けます。
  • 例：勾留中に選んだ弁護人 → 起訴後も、第1審が終わるまで選び直さなくてよい（起訴前に弁護人と連署した選任届を出していれば、出し直しも要らない・刑事訴訟規則17条）。
  • 例：「第1審で有罪になったら、控訴を申し立てる前に弁護人を選び直さなければならない」は誤り → 第1審の弁護人は、被告人の明示の意思に反しない限り、そのまま控訴を申し立てられます（356条）。
• 目印：駅伝のタスキ。起訴前から第1審までは同じコース、控訴審からは新しいコースです。

32条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第四章 弁護及び補佐（30〜42条）1項：公訴の提起前にした弁護人の選任は、第一審においてもその効力を有する。2項：公訴の提起後における弁護人の選任は、審級ごとにこれをしなければならない。

補佐人

補佐人は、被告人の家族などが届け出てなる支え役です。被告人の明示した意思に反しない限り、被告人ができる訴訟行為をできます。

• どんな制度か：被告人の身近な人が、法廷で被告人の側に立って手続を手伝える制度です。弁護人と違い、法律家の資格は要らず、届け出るだけでなれます。
• なれる人：被告人の法定代理人・保佐人・配偶者・直系の親族・兄弟姉妹です（42条1項）。30条2項で弁護人を選べる人と同じ顔ぶれで、起訴後の制度です。
  • 例：兄は、逮捕された弟の弁護人を選べます（30条2項）。しかし捜査段階で補佐人にはなれません（42条1項は「被告人の」）。
• 届出：審級ごとに届け出ます（2項）。
• できること：被告人の明示した意思に反しない限り、被告人ができる訴訟行為をできます（3項）。例：証拠調べの請求、証人への質問、書面の提出。
  • 例：補佐人の兄が証拠調べを請求しようとしても、弟がはっきり反対していればできません。弁護人なら、本人の意思に反しても請求できます。
• 保佐人と補佐人：読みが同じで別の概念です。「民法上の保佐人」が「刑訴法42条の補佐人」になれる、という関係です。

42条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第四章 弁護及び補佐（30〜42条）1項：被告人の法定代理人、保佐人、配偶者、直系の親族及び兄弟姉妹は、何時でも補佐人となることができる。2項：補佐人となるには、審級ごとにその旨を届け出なければならない。3項：補佐人は、被告人の明示した意思に反しない限り、被告人がすることのできる訴訟行為をすることができる。但し、この法律に特別の定のある場合は、この限りでない。

	弁護人	補佐人
出発点	法律の専門家として選ばれる	家族などの立場から、届け出てなる
本人の意思との関係	意思に反してもできる権限がある（第4節）	明示した意思に反してはできない（42条3項）
時期	被疑者の段階から	被告人になってから
効力	起訴後の選任は審級ごと（32条2項）	審級ごとに届出（42条2項）

骨格捜査は、何のために・いつから・何を・どうやって集める活動か

• 1 目的：起訴するかを正しく決め、公判をやり抜くための準備。道具は2本＝証拠の発見・収集と犯人の発見・確保（189条2項「犯人及び証拠」）。
  • 事実の認定は証拠による（317条）。起訴の判断も証拠で決まる → 証拠集めが中心。
• 2 始まり：「犯罪があると思料するとき」＝犯罪の嫌疑があるとき。端緒はそのきっかけ。
  • 担い手：司法警察職員が第一次的／検察官は必要と認めるとき自ら（補充的）／検察事務官は検察官の指揮を受けて。
• 3 証拠の集め方は対象で決まる：物・現場の状態・専門知識・団体の情報・言葉（・通信）。多くの対象に、任意の手段と強制の手段の両方がある。
• 4 犯人の確保：逮捕は全事件の平均で10人に3人＝多くは在宅事件。身柄を取るなら、逮捕（通常・現行犯・緊急）→ 必要なら勾留。
• 5 強制の縛り：入口の目安＝相手の同意・承諾なしにできるのが強制（とりあえずの整理。基準は別の論点）。強制には法律の定め（197条1項ただし書）と、原則として裁判官の令状が要る。
• 6 将来の犯罪：条文は「あった」ではなく「あると思料する」。発生が高度に見込まれ、ある程度特定できるなら、特に任意捜査は認めてよい（刑訴法の規律も及ぶ）とする見解がある。おとり捜査の決定がヒント。

⚠ 110番が入った瞬間＝捜査の開始ではない（嫌疑が要る）／「するものとする」を「必ず捜査する義務」と言い切らない／実況見分は同意が無くても公道などでできる／照会に強制の手段は無い・通信傍受（当事者のいずれの同意も無い傍受）は強制

捜査の目的と2本の柱

捜査は、起訴するかを正しく決め、公判をやり抜くための準備活動です。そのために証拠と犯人を集めます。

• 捜査：捜査機関が、起訴・不起訴を正しく判断し、公判を遂行するために、証拠を見つけて集め、犯人を見つけて確保する活動です。
  • 起訴＝検察官が裁判所に、被疑者を裁くよう求めること（公訴の提起）。公判＝起訴の後、法廷で証拠を調べ、有罪・無罪と刑を決める手続です。
  • 犯人を懲らしめるための活動ではありません。公判で有罪か無罪かをきちんと決められるようにする準備です。
• 2本の柱：189条2項の「犯人及び証拠」がそのまま柱です。
  • 犯人だけ捕まえても、証拠が無ければ有罪にできません。証拠だけそろっても、犯人が分からなければ起訴できません。

(1) なぜ証拠集めが中心か（317条まで）

段階	誰が・何をするか
捜査	捜査機関が、証拠を集める
起訴の判断	検察官が、集めた証拠をもとに起訴するかを判断する。実務では判断が厳密で、起訴のハードルは高い
公判の遂行	集めた証拠で立証し、公判をやり抜く
有罪・無罪の判断	裁判所は、証拠に基づいてしか事実を認定できない（317条）

• 最後は証拠で決まる：裁判所は証拠でしか事実を認定できず、検察官もそれを見越して起訴するかを決めます。だから捜査の段階から、起訴と公判を見据えて証拠を集めます。手段も、対象ごとに細かく用意されています（第3節）。
  • 例：防犯カメラに似た人物が映っているだけで、本人は否認し、ほかに証拠が無い → 有罪を立証できる見込みが立たず、起訴されない方向に働きます。「あの人が犯人らしい」だけでは有罪にできません。

317条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第四節 証拠（317〜328条）事実の認定は、証拠による。

捜査はいつ・誰が始めるか

犯罪の嫌疑が生じたとき（「思料するとき」）に始まります。最初に動くのは司法警察職員です。

• 始まる条件：「犯罪があると思料するとき」＝犯罪があると考えたとき、つまり犯罪の嫌疑があるときです。嫌疑が無ければ、捜査を始められません。
  • 例：「近いうちに誰かが何かしそうだ」とだけ書いた匿名の投稿 → 嫌疑と言える中身が無く、捜査は始まりません。「昨夜〇〇の店で刃物を見せてレジの金を奪った」と具体的なら、嫌疑を生む端緒になりえます。
• 端緒：捜査機関が「思料する」に至ったきっかけです。
  • 申告（110番など）、職務質問、検視、告訴、告発、自首、現行犯逮捕などがあります。
  • 端緒（きっかけ）と、思料（嫌疑があること）は別のものです。
  • 捜査機関が行う現行犯逮捕は、きっかけであると同時に、それ自体が捜査（犯人の確保・第4節）でもあります。犯行の最中や直後（準現行犯なら、行い終わってから間がない時）に嫌疑が生じ、その場で捜査が始まる場面です。
  • 例：「110番が入った瞬間が捜査の始まり」は誤り → 110番（申告）は端緒にすぎません。内容がいたずらと分かれば、嫌疑は生じません。

捜査機関	立場	条文の書き方
司法警察職員	第一次的に捜査する。多くは警察官。海上保安官のように、特定の分野を担当する人もいる	「捜査するものとする」（189条2項）
検察官	二次的・補充的。必要と認めるときに、自ら捜査できる	「捜査することができる」（191条1項）
検察事務官	検察官の指揮を受けて捜査する	「捜査をしなければならない」（191条2項）

• 「第一次的」「補充的」：条文の言葉ではなく、189条2項と191条1項の書き方からの整理です。
  • 例：深夜のコンビニ強盗の通報 → 現場に駆けつけ捜査を始めるのは、まず警察官です。検察官は、必要と認めれば自ら捜査に加わります。
• 「するものとする」：司法警察職員の捜査の責務を示す書き方ですが、どこまで強い義務かは条文からは言い切れません。
  • 同じ章で、検察事務官については「捜査をしなければならない」（191条2項）と、はっきり義務の形で書いています。189条2項は「しなければならない」とは書いていません。
  • 例：「110番の通報を受けた以上、警察は必ず捜査を始めなければならない」と書く → 誤り。通報だけでは嫌疑があるとは限らず（始まる条件）、義務の強さも条文からは言い切れません。

189条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）2項：司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする。

191条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：検察官は、必要と認めるときは、自ら犯罪を捜査することができる。2項：検察事務官は、検察官の指揮を受け、捜査をしなければならない。

証拠の集め方：対象ごとに、任意と強制

何を集めるか（対象の性質）で手段が決まります。多くの対象に、任意の手段と強制の手段が両方あります。

• 任意捜査／強制捜査：入口の整理として、相手の同意・承諾を得て行うのが任意、同意・承諾がなくても行えるのが強制です。ただし、これはとりあえずの整理で、同意が無くても任意とされる活動があります（公道で現場を見るなど）。どこからが強制かの基準は、別の論点として詰めます（学説には、重要な権利・利益を侵害・制約するかで分ける定式があります）。

対象	任意の手段	強制の手段
物	領置（221条）	差押え・捜索・電磁的記録提供命令（218条1項）
現場の状態	実況見分（犯罪捜査規範104条）	検証（218条1項）
専門知識	鑑定嘱託（223条1項）	嘱託に伴う鑑定留置（224条）・鑑定処分（225条）
団体の情報	公務所等への照会（197条2項）	―（照会を強制する手段は無い）
言葉（供述）	取調べ（198条1項・223条1項）	第1回公判期日前の証人尋問（226条・227条）
通信	―（この回では扱わない）	通信傍受（222条の3・通信傍受法）

(1) 物：探す・取る・データを出させる

• 押収：捜査機関が、物の占有を取得する処分です。
  • 領置：犯人などが遺留した物や、持ち主などが任意に提出した物を取得します（221条）。取得に強制力を使いません。
    • 例：犯人が逃げるときに現場に落としたカッターナイフ → 遺留物の領置。
  • 差押え：相手が渡したくなくても、強制的に取得します（裁判官の令状＝218条1項）。
    • 例：被害者が、犯人とのやり取りが残る自分のスマートフォンを自分から渡した → 任意提出物の領置。持ち主が渡すのを拒んだ → 令状による差押え。
• 捜索：どこにあるか分からない物を、見つけるための強制処分です。物を取得する処分ではありません。差押えの前に行うことがあります。
  • 覚え方：見つけるのが捜索、持っていくのが押収。
  • 例：カッターナイフを落とした犯人について、後日、自宅に隠してあった別の凶器を、令状で探して取得 → 探すのが捜索、取得するのが差押え。
• 電磁的記録提供命令：データを保管する者などに、必要なデータを提供させる命令です。記録媒体に記録させて出させるほか、回線を通じた提供もできます。正当な理由なく従わないと、刑罰があります（222条の2）。
  • 改正前の名前は記録命令付差押え：必要なデータを別の媒体に記録・印刷させ、その媒体を差し押さえる形でした。教科書にこの名前があれば改正前の記述です。
    • 例：「改正前の記録命令付差押えは、サーバーを丸ごと差し押さえる制度だった」は誤り → 旧制度も、必要なデータを記録させた媒体を差し押さえる仕組みです。変わったのは、差押えの形をやめて「提供」を命じる形にしたこと、回線での提供ができるようになったことが主な点です。従わないときの罰則も置かれています（222条の2）。

(2) 現場の状態：検証と実況見分

• 押収できない理由：防犯カメラの位置や店内の破損の様子のような「状態」は、占有を移せる物ではないからです。
  • そこで、五官の作用（目・耳・舌・鼻・皮膚の感覚）で、場所・物・人の身体の性質・形状・状態を認識する処分が別にあります。「五官」は条文の言葉ではなく、定義の言葉です。
  • 例：空き巣事件で、窓ガラスに残った靴跡を写真に撮って残す → 靴跡という物を取得するのではなく、状態を記録している＝押収ではなく検証か実況見分。

	検証	実況見分
性質	強制処分（裁判官の令状＝218条1項）	任意処分（令状は要らない）
できる場面	実況見分では足りないとき（住人が立入りを拒む場所など）	公道など第三者の権利を侵すおそれがない場所、または相手方の承諾がある場合
行為の中身	五官の作用で、状態を認識し記録する	同じ

• 中身は同じ行為です。強制で行えば検証、任意で行えば実況見分と呼び分けます。
  • 実況見分で足りるなら実況見分、足りなければ検証、という順に考えます（任意捜査の原則）。
  • 例：歩道に残った血痕の位置と大きさを測って撮影する → 公道で誰の権利も侵さないので、誰の同意が無くても実況見分でよい。同じ測定を、住人が立入りを拒む私有地の中で行う → 令状による検証。
  • 例：「同意があるかどうかだけで呼び名が変わる」は不正確 → 公道のように、同意が無くても実況見分でよい場所があります。
• 犯罪捜査規範：警察官が捜査で守るべきことを定めた国家公安委員会規則です。法律ではありません。104条は、実況見分を関係者の立会いのもとで行い、調書に図面・写真を付けることなどを定めています。

(3) 専門知識：鑑定嘱託と、それに伴う処分

	鑑定嘱託	鑑定留置	鑑定処分
中身	専門家に鑑定を依頼する	鑑定のため、被疑者の身体を一定期間拘束しておく	鑑定に必要な身体検査・死体の解剖など
例	血痕のDNA型の鑑定を、科学捜査研究所に頼む	責任能力が疑われる被疑者の精神鑑定	死因を調べるための解剖
性質	任意（令状は要らない）	強制（裁判官が鑑定留置状で行う）	強制（裁判官の許可状が要る）
条文	223条1項	224条	225条

• 鑑定嘱託が任意なのは：専門家が任意に応じるものだからです。断られたら、別の専門家に頼めば足ります。
• 鑑定留置・鑑定処分は、嘱託に付いてくる：どちらも223条1項の鑑定の嘱託が前提です。
  • 鑑定留置は、逮捕・勾留とは別枠の身体拘束です。検察官などが裁判官に請求します（224条）。
  • 鑑定処分を行うのは、鑑定の嘱託を受けた専門家です。検察官などが許可を請求し、裁判官が許可状を出します（225条）。
    • 例：警察が大学の法医学者に、死因の鑑定を嘱託した（任意）。解剖が必要になった → 司法警察員（司法警察職員のうち司法巡査でない者。鑑定処分の許可は検察官・検察事務官・司法警察員が請求する＝225条2項）などが裁判官に許可を請求し、許可状を受けて法医学者が解剖します。

(4) 団体の情報と言葉：照会・取調べ・証人尋問

• 公務所等への照会：役所・銀行・会社などの団体に、必要な事項を問い合わせて回答してもらう手段で、任意捜査とされています（197条2項）。実務では「捜査関係事項照会」と呼ばれます。
  • 例：コンビニの本社に来店記録を照会したが、回答が来ない → 照会では回答を強制できません。必要なら、裁判官の令状を得て、差押えや電磁的記録提供命令という強制の手段に移ることができます（令状の要件は別に満たす必要があります）。
• 取調べ：被疑者と、被害者・目撃者など被疑者以外の者から話を聞き、供述という証拠を集めます（198条1項・223条1項）。
  • 逮捕・勾留されていない被疑者は、出頭を拒め、出頭後もいつでも退去できます（198条1項ただし書）。被疑者以外の者も同じです（223条2項）。
  • 被疑者には、あらかじめ、話したくないことは話さなくてよいと告げます（198条2項）。
• 第1回公判期日前の証人尋問：被疑者以外の者の取調べは任意で、出頭を拒め、いつでも退去できます（223条2項）。そこで、出頭・供述を拒まれたときや、公判で話が変わるおそれがあるときのために、検察官が裁判官に証人尋問を請求する手続があります。

	226条	227条
場面	捜査に欠かせない知識を持つと明らかな人が、取調べで出頭・供述を拒んだ	取調べで任意に話した人が、公判で話を変えるおそれがあり、その供述が犯罪の証明に欠かせない

• 226条と227条の違い：話すのを拒んだ人から話を聞くのが226条、すでに話した人の供述を公判前に固めておくのが227条です。
  • 例：事件の解明に欠かせない唯一の目撃者が、警察の呼び出しに一切応じない → 226条。警察では詳しく話したが、被疑者と親しく公判で話を変えそうで、その供述が有罪の立証に欠かせない → 227条。
• 共通点：第1回の公判期日前に限り、検察官だけが請求できます（司法警察職員はできない）。対象は被疑者以外の者です。
  • 例：「被疑者が取調べで黙るなら、証人尋問に呼べばよい」は誤り → 226条・227条は、被疑者以外の者の取調べ（223条1項）が前提です。
• 強制である理由：請求を受けた裁判官は、証人の尋問について裁判所と同じ権限を持ちます（228条1項）。証人は、正当な理由なく出頭しないと勾引（強制的に連れてこられる）や過料・刑罰、正当な理由なく証言を拒むと過料・刑罰があります（150〜152条・160条・161条）。応じるかを本人が選べません。

226条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が、第二百二十三条第一項の規定による取調に対して、出頭又は供述を拒んだ場合には、第一回の公判期日前に限り、検察官は、裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。

(5) 動かない証拠と、ズレうる証拠

	客観的証拠（動かない証拠）	供述証拠（ズレうる証拠）
中身	防犯カメラの映像・証拠物・記録した現場の状況など。時間が経っても変わらない	人の記憶や発言にもとづく証拠（証言・自白など）
弱点	そもそも存在しないことがある	見間違い・記憶違い・忘却・嘘が混じりうる
それでも要る場面	―	「なぜこの店を狙ったのか」「共犯者と何を話し合ったのか」は、本人に聞かなければ分からないことが多い

• 客観的証拠が重視されますが、それだけでは事件の全部は見えません。供述証拠に頼らざるをえない場面は少なくありません。

犯人の確保：在宅事件と身柄事件

多くの事件は、身柄を取らずに進みます。取るときは逮捕し、必要ならさらに勾留します。

• 被疑者：捜査の対象になった人の、起訴される前の呼び名です。まだ犯人と決まった人ではありません。

	在宅事件	身柄事件
身体の拘束	しない（逮捕・勾留されていない被疑者の事件）	する（逮捕・勾留したまま捜査する）
取調べ	任意。出頭を拒め、途中で帰れる	出頭を拒める・退去できるという定め（198条1項ただし書）は、「逮捕又は勾留されている場合を除いては」とされ、条文上の保障は無い。この取調べに応じる義務があるか（取調受忍義務）は争いがあり、別の論点。供述しなくてよいと告げられる点（198条2項）は同じ

• 逮捕は例外：全事件の平均で、逮捕されるのは被疑者10人に3人くらいです。「捜査＝逮捕」ではありません。
  • 例：住所も勤め先もはっきりしていて、呼び出しのたびに警察署へ来るので、逮捕されていない → 在宅事件。取調べは任意です。
• 身柄を取る理由：逃げられると公判を開けず、証拠を消されると立証できないからです。勾留の理由にも、住居不定・罪証隠滅・逃亡のおそれが挙がっています（207条1項・60条1項）。
• 逮捕：捜査機関が実力で被疑者の身体の自由を拘束し、引き続き一定時間その状態を続ける強制処分です（現行犯人は、私人も逮捕できる＝213条）。
• 勾留：逮捕に続いて、より長期にわたり身体を拘束する強制処分です。

類型	どんなとき
通常逮捕	裁判官があらかじめ発した逮捕状で逮捕する（199条1項）
現行犯逮捕	現行犯人（いま罪を行っている者・行い終わった直後の者）と準現行犯人を、令状なしで逮捕する。誰でもできる（212条・213条）
緊急逮捕	死刑・無期・長期3年以上の拘禁刑の罪を犯したと疑う十分な理由があり、急速を要し逮捕状を求められないとき、理由を告げて逮捕する。直ちに逮捕状を求め、出なければ直ちに釈放（210条1項）

• 原則は逮捕状：逮捕は、裁判官があらかじめ発した逮捕状による通常逮捕が基本です。現行犯逮捕と緊急逮捕は、逮捕状を先に取らずに逮捕できる場面です。
  • 例：コンビニ強盗が逃げきった後、防犯カメラから犯人が特定された → 逮捕状を取って通常逮捕。
• 現行犯人：いま罪を行っている者・行い終わった直後の者です。犯人であることが目の前で明らかなので、令状なしで、誰でも逮捕できます。
  • 例：レジから金をつかんだ瞬間に取り押さえた → 現に罪を行っている現行犯人。店員でも逮捕状なしで逮捕できます。
• 準現行犯人：次の4つのどれか（犯人として追呼されている・贓物や、明らかに犯罪に使ったと思われる凶器などを持っている・身体や服に犯罪の顕著な跡がある・誰何されて逃げようとする）に当たり、罪を行い終わってから間がないと明らかな者です（212条2項）。
  • 例：通報で駆けつけた警察官が、30分後、数百メートル先で、店の売上金の袋を持った男を見つけた → 贓物の所持（212条2項2号）。行い終わってから間がないと明らかなら準現行犯人として逮捕できます。
• 緊急逮捕：重い罪で、逮捕状を待っていては間に合わない場面のための手続です。逮捕した後、直ちに逮捕状を求めます（出なければ直ちに釈放）。
  • 例：防犯カメラで特定された強盗犯を、逮捕状を取る前に捜査員が偶然路上で見つけ、取る時間が無い → 強盗罪は長期3年以上の罪で、疑う十分な理由も急ぐ事情もあるので、緊急逮捕ができます。疑いが暴行罪（2年以下の拘禁刑など）だけなら、緊急逮捕はできません。

強制捜査にだけかかる縛り

強制処分は、法律に特別の定めがなければできず、原則として裁判官の令状が要ります。

• 縛りがある理由：捜査に必要な取調べ（ここでは、話を聞くことに限らず、捜査の活動全般の意味）は、任意の手段なら原則としてできます（197条1項本文。それでも、必要性と、それに見合う相当性という限界があると解されています）。ただ、逮捕・勾留や捜索・差押えのような強制処分は、相手の同意・承諾なしに重要な権利・利益を侵害・制約できるので、別に縛りがかかります。
• 法律の根拠：強制処分は、法律に特別の定めがある場合でなければできません（197条1項ただし書）。

197条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる。ただし、強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、これをすることができない。

• 令状：差押え・捜索・電磁的記録提供命令・検証は、裁判官の令状で行います（218条1項）。ただし、逮捕の現場での差押え・捜索・検証は令状なしでできます（220条）。こうした例外があるので「原則として」令状です。
  • 例：「強制処分にはいつも令状が要る」は誤り → 被疑者を逮捕する場合、逮捕の現場での差押え・捜索・検証は令状なしでできます。

218条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により、差押え、捜索、電磁的記録提供命令又は検証をすることができる。この場合において、身体の検査は、身体検査令状によらなければならない。

• 取調べと証人尋問の違い：同じ「話を聞く」でも、逮捕・勾留されていない人の取調べなら、出頭を拒め、いつでも退去できます（198条1項ただし書・223条2項）。証人尋問は、正当な理由なく来なければ勾引・過料・刑罰があり、応じるかを選べません。逮捕・勾留も、相手の意思にかかわらず身体を拘束します。
• 任意＝同意を得た、ではない：同意の有無は、ひとまずの整理です。相手がいない・誰の権利も侵さない場面の任意捜査もあります。
  • 例：「任意捜査はすべて相手の同意を得て行う」は誤り → 落としたカッターナイフの領置も、公道での実況見分も、誰の同意も得ていませんが任意捜査です。

将来の犯罪への捜査は許されるか

189条2項は「あると思料するとき」なので、発生が高度に見込まれ、ある程度特定できる犯罪なら捜査しうるとする見解があります。おとり捜査の決定は将来の犯罪に触れていませんが、判例も否定していないと評価する見解があります。

• 問題になる場面：特に、通信傍受とおとり捜査です。
• 条文の書き方：「犯罪があったとき」ではなく、「犯罪があると思料するとき」です。過去の犯罪に限った書き方ではありません。
• 否定する立場：捜査は過去の犯罪を対象にする、という立場を徹底すれば、否定されえます。
• 肯定する見解
  • 漠然と「いつか誰かが何かするだろう」という段階は別です。
  • 発生が高度に見込まれ、被疑事実をある程度特定できるなら、捜査の必要性は既に起きた犯罪と変わりません。特に任意捜査なら、認めない理由はありません。
  • 一方で、刑訴法による規律を及ぼす必要性も高い、とします。
  • ここでの規律とは、第5節で見た刑訴法の縛り（強制処分なら法律の根拠と、原則として令状。任意の手段でも、必要性・相当性の限界があると解されています）を指すと読めます。捜査と認めることは、こうした縛りをかけることでもあります。
• 法律の手当て：通信傍受法は、将来の犯罪に向けた傍受を明文で定めています。
  • 例：薬物の密売グループが売買を重ね、今後も引き続き同じ種類の罪が犯されると疑う十分な理由がある → 一定の要件のもとで、これから行われる犯罪に関する通話も、傍受令状で傍受できます（通信傍受法3条1項2号）。法律が、将来の犯罪に向けた捜査を明文で予定している例です。

事実おとり捜査の決定

• 薬物の前科がある男が、自分から、知人（捜査協力者）に大麻樹脂の買手の紹介を頼みました。それまで協力者からの働きかけはありませんでした。
• 麻薬取締官は、男の住居や隠し場所をつかめず、ほかの方法では検挙が難しいので、買手を装って取引の場を用意しました。
• 男が大麻樹脂を持ち込んだところを、あらかじめ発付を受けていた捜索差押許可状で捜索し、現行犯逮捕しました → 適法なおとり捜査とされました。

• おとり捜査の決定：捜査機関や協力者が、身分や意図を隠して犯罪を実行するよう働きかけ、相手が実行に出たところで現行犯逮捕などをする手法について、少なくとも次の3つの事情がある場面では、197条1項に基づく任意捜査として許されるとし、本件の捜査を適法としました。
• 決定が挙げた3つの事情
  • ① 直接の被害者がいない薬物犯罪などの捜査であること
  • ② 通常の捜査方法だけでは摘発が難しいこと
  • ③ 機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者が相手であること
    • 例：薬物と無縁だった人に、協力者が何度も執拗に頼み込み、初めて薬物を用意させた → この③の場面から外れる方向です。外れた場合の結論は、この決定からは言い切れません。
• 3つがそろう場面なら任意捜査として許される、と示したものです。1つ欠ければ直ちに違法、とまでは言っていません。
• 言ったことと、読み取れること
  • 3つの事情は「おとり捜査が許されるか」についての場面です。「将来の犯罪を捜査できるか」の条件ではありません。決定は「将来の犯罪も捜査できる」とは述べていません。
  • 決定は、おとり捜査を、働きかけに応じて相手が犯罪の実行に出たところで検挙する手法と定義しています。本件でも、男はすでに買手を求めてはいましたが、取締官が取引の場を用意した時点では、その場に大麻樹脂を持ち込む行為はまだ行われていません。この定義からすると、働きかけの時点では、取引の場での実行はまだ先にある、と読めます。
  • 肯定する見解は、決定がそうした活動を任意捜査と認めたことから、判例も将来の犯罪の捜査を否定していない、と評価します（決定自身の言葉ではありません）。答案では、決定が言ったこと（おとり捜査が許されるか）と、見解の評価（将来の犯罪を捜査できるか）を混ぜません。

おとり捜査は、任意捜査として許されるか最高裁判所決定少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容されるものと解すべきである。

骨格違法な捜査があったら、何が起きるのか

• 1 捜査の論点の流れ：①強制処分か任意処分か → ②任意なら限度を超えていないか → ③違法だとしてどうなるか。この回は③。
• 2 背骨：違法な捜査それ自体に効果を結びつけた一般的な条文は、刑訴法に無い → 違法は、別の制度の判断に入り込んで初めて効果を持つ。
  • 319条1項は自白だけの規定。違法収集証拠排除法則は判例の法理。
• 3 刑訴法の中の出口（いまの刑事手続の中で争う）：押収への準抗告＝物／勾留の3経路＝身柄（却下は重大な違法のとき）／証拠排除＝証拠。
• 4 刑訴法の外の出口（刑法・国家賠償法などの要件で判断）：公務執行妨害の不成立＝訴追の土台／国家賠償＝損害（都道府県警察の捜査なら原則都道府県）／懲戒・職権濫用の罪＝公務員個人の規律。
• 5 公訴棄却：違法な捜査を理由に起訴を無効とすることに、判例は慎重 → 実務は証拠排除で対処。
• 6 捜査構造論：糾問的捜査観（取調べ中心・令状は許可状）／弾劾的捜査観（対等な準備・令状は命令状）。
• 7 犯罪捜査規範：国家公安委員会規則。法律ではない。

⚠ 違法≠必ず無罪（排除 → 立証不能 → 無罪）／検察官が自分で起訴（公訴）を「取消し」→裁判所が棄却、と、取り消していないのに裁判所が違法捜査を理由に起訴を無効として「棄却」できるか、は別の話／逮捕が違法でも、勾留が止まるのは重大な違法のとき

捜査の論点：3つの問いの流れ

捜査の論点は、強制か任意か → 任意なら限度 → 違法ならどうなるか、の順に問います。この回は3つ目を扱います。

問い	何を判断するか
① 強制処分か任意処分か	強制処分なら、法律に定めがあるか・令状があるかを問う（形式的判断）
② 限度を超えていないか	任意処分の場合。必要性などと比べて相当かを、比例原則で問う（実質的判断）
③ 違法だとして、どうなるか	違法な捜査への対処（第2節〜第6節）

• なぜ①から問うのか：①の答えで、その先の道筋が枝分かれするからです。
  • 任意処分でも自由ではありません。②の限度の判断を受けます。
  • 比例原則は強制処分にもかかります（令状があっても必要な限度は問われる）。表の②は、任意処分ではこれが中心の問いになる、という意味です。
  • 例：任意同行した相手が急に部屋を出ようとしたので、警察官が手首をつかんで引き留めた → ①意思を制圧する強制手段に当たるか → 当たらなければ②必要性・緊急性も考えて相当か → どちらかで違法なら③へ。実際の事件の結論は第5節(1)の【事実】です。

違法な捜査に効果を結びつける一般的な条文は無い

「違法な捜査をしたら、こうなる」という一般的な条文は無く、違法は別の制度の判断に入り込んで初めて効果を持ちます。

• この回の背骨：違法な捜査それ自体に効果を結びつけた一般的な条文は、刑事訴訟法にありません。
• でも「何も起きない」わけではない：違法は単独では姿を現さず、必ず別の制度の判断に入り込みます（第3節の6つの出口）。
• 319条1項：任意にされたものでない疑いのある自白を、証拠にできないと定めます。
  • 強制・拷問・脅迫など、取調べのやり方に関わる規定ですが、「自白」という特定の証拠だけの規定です。違法な捜査全般の一般規定ではありません。
  • 例：違法な捜索で押収された帳簿について、「319条により証拠にできない」と主張する → 319条は自白の規定なので使えません。帳簿の扱いは、次の違法収集証拠排除法則で判断します。

319条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第三章 公判 第四節 証拠（317〜328条）1項：強制、拷問又は脅迫による自白、不当に長く抑留又は拘禁された後の自白その他任意にされたものでない疑のある自白は、これを証拠とすることができない。

• 違法収集証拠排除法則（第4節(3)）：刑訴法に明文の規定は無く、判例が解釈で認めた法理です。

1つの違法から、6つの出口

1つの捜索が違法だったと仮定すると、6つの出口の候補が開きます。どれが実際に動くかは、制度ごとの要件で決まります。

事実この回の事例（捜索差押えの現場）

• ある会社が、補助金の申請書類を偽って、補助金をだまし取った疑い（詐欺）があります。
• ①警察官が捜索差押許可状を得て、会社役員の自宅を捜索し、経理帳簿を差し押さえます（後に詐欺を立証する中心的な証拠）。
• ②役員が制止を振り切ろうとして、令状を執行していた警察官を突き飛ばします。
• ③警察官は役員を公務執行妨害の現行犯として逮捕します。もみ合いで役員は転倒し、負傷します。
• ④検察官が、裁判官に役員の勾留（逮捕に続けて身柄の拘束を続ける手続）を請求します。
• 仮定：もし①の捜索そのものが違法だったら？

	問い	出口	守るもの
中①	押収された帳簿は、戻ってくるか	準抗告（430条）	帳簿という物を取り戻す
中②	身柄は、勾留されたままか	勾留の3経路	身柄を取り戻す
中③	帳簿は、証拠として使えるか	証拠排除	違法に集めた証拠を、公判の認定から外す
外①	突き飛ばしは、本当に公務執行妨害か	公務執行妨害の不成立（刑法）	公務執行妨害という訴追の土台を崩す（職務の適法性が欠ければ、役員はこの罪では有罪にならない）
外②	負傷した役員は、賠償を求められるか	国家賠償（国家賠償法）	損害を埋める
外③	令状を執行した警察官は、処分されるか	懲戒・職権濫用の罪（地方公務員法・国家公務員法・刑法）	公務員個人の規律を正す

• 刑訴法の中の出口：いま動いている刑事手続の中身にかかわり（物・身柄を取り戻す、証拠を認定から外す）、その手続の中でそのまま争えます。
• 刑訴法の外の出口：手続の外側にあるものを守り、刑法・国家賠償法などの別の法律の要件で判断されます。
  • 国家賠償は民事の裁判、懲戒は所属する組織の手続、職権濫用の罪は警察官を訴追する刑事手続です。公務執行妨害の不成立は、その罪で起訴された役員自身の刑事裁判で、刑法の要件として争われます。
• 守るものが違う：制度ごとに物差しが違うので、同じ1つの違法でも返ってくる答えが違います（第2節の背骨の現れ）。

刑訴法の中の出口

準抗告は物を、勾留の3経路は身柄を取り戻します。証拠排除は違法に集めた証拠を公判の認定から外しますが、それで必ず無罪になるわけではありません。

(1) 準抗告（押収された帳簿を取り戻す）

• 押収に対する準抗告：捜査機関がした押収（差押え・領置など）の処分に不服がある人が、裁判所に、その処分の取消し・変更を求める手続です（430条）。
• 請求先：検察官・検察事務官の処分なら所属する検察庁に対応する裁判所（1項）、司法警察職員（警察官など）の処分なら職務執行地を管轄する地方裁判所・簡易裁判所（2項）です。
  • 事例では、押収したのは警察官なので、2項です。
• 認められると：処分が取り消され、帳簿は直ちに還付（返還）されます。＝帳簿という「物」を取り戻す出口です。
  • 例：警察官が、令状の差し押さえる物に当たらない私物のアルバムまで持ち帰った → 持ち主は、その差押えの取消しを、2項で請求できます。認められれば、アルバムは直ちに返されます。
• 条文で見る所：「押収」「不服がある者」「取消し又は変更を請求することができる」の3か所です。
  • 例：「令状の範囲を超えて家の中を探された。その捜索を取り消してほしい」→ 430条が挙げるのは押収などの処分で、捜索そのものは挙がっていません。争えるのは、その捜索で差し押さえられた物の押収です。

430条（抜粋）｜刑事訴訟法 第三編 上訴 第四章 抗告（419〜434条）1項：検察官又は検察事務官のした第三十九条第三項の処分又は押収（電磁的記録提供命令（第百二条の二第一項第一号イに掲げる方法による提供を命ずるものに限る。）を含む。）、押収物の還付、電磁的記録提供命令（同号ロに掲げる方法による提供を命ずるものに限る。）、第二百十八条第三項の規定による命令若しくは第二百二十二条第一項若しくは第五百十三条第六項において準用する第百二十三条の二第一項の規定による複写に関する処分に不服がある者は、その検察官又は検察事務官が所属する検察庁の対応する裁判所にその処分の取消し又は変更を請求することができる。2項：司法警察職員のした前項の処分に不服がある者は、司法警察職員の職務執行地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にその処分の取消し又は変更を請求することができる。

(2) 勾留の3経路（身柄を取り戻す）

• 逮捕前置主義：被疑者の勾留は、逮捕に引き続いて求める仕組みです。
  • 事例で勾留の場面で争われるのは、その前の逮捕（公務執行妨害の現行犯逮捕）の違法です。捜索の違法がこの逮捕の違法につながるかには、まず突き飛ばしの時の職務が適法だったか（第5節(1)）がかかわります。
  • 鎖にすると：捜索が違法 → 職務の適法性が欠ける方向 → 公務執行妨害が成立しない方向 → その罪での現行犯逮捕の適法性も争われうる → 却下は重大な違法のときに限る（下の線引き）。
• なぜ逮捕の違法が勾留に響くか：かつては、適法な逮捕が勾留の前提だから、違法な逮捕は当然に影響する、と説明されました。
  • 現在の学説は、逮捕に準抗告が無いのは勾留の段階で審査する前提だから、重大な違法があれば釈放されているべきだった、将来の違法な逮捕を防ぐ、といった理由で説明します。
• 線引き：逮捕に、令状主義の精神に反するような重大な違法があるときに限って、勾留請求を却下する、と考えるのが一般です（勾留請求を却下するかの場面の線引き）。
  • 令状主義＝逮捕・捜索などの強制処分には、原則として裁判官が出す令状が要る、という原則です（憲法33条・35条）。
  • 例（事例とは別の事件）：朝に「任意同行」した被疑者を深夜まで取り調べ、少なくとも午後7時以降の約5時間が、逮捕状によらない実質的な逮捕（形は任意でも、実際は身体を拘束していた）とされた。その後に逮捕して勾留を請求した → 実質的な逮捕の時から数えても、勾留請求までの制限時間（203条・205条）は守られていた。それでも、約5時間の令状によらない逮捕はそれ自体が重大な瑕疵で、制限時間を守ったことでは治らないとされ、勾留請求の却下が支持されました（富山地決昭54・7・26）。
  • 例：逮捕状の記載にささいな誤記があっただけ → これで勾留請求を退けるのは適切でない、とされます。

経路	誰が・何をするか
勾留請求の却下	裁判官が、勾留請求そのものを退ける。却下に対しては、検察官が準抗告で争える
勾留決定への準抗告	いったん勾留が決まっても、役員や弁護人が、その決定に準抗告する
勾留取消し（87条）	勾留された後に、勾留の取消しを請求する

• 勾留取消しの条文：87条の文言は「勾留の理由又は勾留の必要がなくなつたとき」です。被告人の規定で、被疑者には207条1項を通して働きます。
  • 準抗告が「勾留の裁判そのものが誤りだった」と争うのに対し、勾留取消しは、条文上は勾留の後に理由・必要が無くなった場合の手続です。ただ実際には、逮捕・勾留の手続の違法を理由に請求されることもあります。
• 準抗告は共通の手段：押収の準抗告は「物」に、勾留の準抗告は「身柄の拘束」に対してです。勾留は裁判官がする裁判なので、準抗告の根拠は429条1項2号です（捜査機関の処分は430条）。

(3) 証拠排除（帳簿は証拠として使えるか）

• 違法収集証拠排除法則：違法な手続で集めた証拠を、公判で証拠から排除することがある、という法理です。
  • 基準：違法があればいつでも排除、ではありません。判例（最判昭53・9・7）は、証拠物の押収等の手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、将来の違法な捜査の抑制の見地から証拠として許容することが相当でないときに、証拠能力を否定するとしています。
    • 例：令状なしに役員宅に入り込み、帳簿を持ち去った → 排除される方向です。押収品目録の記載にささいな誤りがあっただけ → 排除されない方向です。
• 守るのは認定の正確さではない：違法に押収しても、帳簿の中身の証拠としての価値は変わりません。
  • それでも使わせないのは、手続の適正、司法への信頼、将来の違法な捜査の抑止という、事実認定以外の利益のためと説明されます。

段階	何が起きるか
① 違法な捜索	帳簿の押収に、違法な手続があった
② 証拠排除	違法収集証拠排除法則により、帳簿が証拠として使えなくなる
③ 立証不能	帳簿以外に有力な証拠が無ければ、詐欺を立証できない
④ 無罪／公訴取消し	検察官は、自分から公訴を取り消すか（257条）、起訴を維持して無罪判決を受けるかを迫られる。取り消せば、裁判所は決定で公訴を棄却する（339条1項3号）

• 言葉：公訴＝起訴。公訴棄却＝有罪・無罪の判断に入らずに、手続を打ち切る裁判（第6節）。

• 間に2段階が挟まる：「違法」と「無罪」の間に、証拠排除と立証不能があります。排除された証拠が重要であるほど、無罪や公訴取消しに近づきます。

  • 例：帳簿が排除されても、共犯者の供述や、取引の振込記録などで詐欺を立証できれば、帳簿抜きでも有罪はありえます。
  • 例：帳簿しか証拠が無ければ、検察官は公訴を取り消すか、無罪判決を受けることになります。

刑訴法の外の出口

公務執行妨害の不成立は訴追の土台を崩し、国家賠償は損害を埋め、懲戒・職権濫用の罪は警察官個人の規律を正します。

(1) 公務執行妨害の不成立（突き飛ばしは犯罪か）

• 公務執行妨害罪（刑法95条1項）：公務員が職務を執行するに当たり、その公務員に暴行・脅迫を加えると成立する罪です。
• 職務の適法性：この罪が成立するには、妨害された公務員の職務が適法でなければなりません。
  • 例：役員宅の捜索が令状どおりなら → 突き飛ばしは適法な職務への暴行で、公務執行妨害が成立する方向です。
  • 例：令状に書かれていない隣の倉庫を、令状なしに探している最中の突き飛ばしなら → 職務の適法性が欠ける方向に動きます。

95条（公務執行妨害及び職務強要）（抜粋）｜刑法 第二編 罪 第五章 公務の執行を妨害する罪（95〜96条の6）1項：公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は、三年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

段階	中身
① 捜索が違法	帳簿を差し押さえた捜索そのものに、違法があった
② 職務が適法と言えない	突き飛ばしより前から続いていた捜索が違法なので、職務の適法性が欠ける方向になる（どの程度の違法で欠けるかは刑法の論点）
③ 公務執行妨害は不成立	職務の適法性を欠くので、公務執行妨害罪は成立しない。暴行の事実自体は残るが、暴行罪が成立するかは別に問題になる
④ 訴追の土台が崩れる	検察側が組み立てた、公務執行妨害という訴追の土台が崩れる＝職務の適法性が欠ければ、役員はこの罪では有罪にならない。詐欺の訴追は、これとは別に証拠で判断される

• 働く方向：第4節の3つと同じく、被疑者（役員）の側を助ける出口です。物や身柄を取り戻すのではなく、罪の成立そのものを崩します。だから、公務執行妨害の事件では、先行する捜査の適法・違法が争われることがあります。

事実手首をつかんだ事件（最決昭51・3・16）

• 酒酔い運転の疑いで警察署に任意同行された男が、呼気検査を拒み続け、急に立ち上がって出入口へ向かいました。
• 巡査が両手で男の左手首をつかむと、男は振り払い、巡査の襟首をつかんで肩章を引きちぎり、顔を殴りました。男は公務執行妨害の現行犯で逮捕されました。
• 第一審は、手首をつかんだのは任意捜査の限界を超えた違法な行為で、公務に当たらないとしました。正当防衛として、暴行罪も成立しないとしました。
• 原審は第一審を誤りとし、説得のための相当な実力行使だとして、公務執行妨害罪の成立を認めました。
• 最高裁は、つかんだ行為は強制手段に当たらず、説得のための抑制でその程度もさほど強くないので、捜査として許される範囲を超えていないとしました → 公務の適法性は否定できず、公務執行妨害罪の成立を認めた原判決を正当としました。

(2) 国家賠償（負傷した役員は賠償を求められるか）

• 国家賠償：公権力を行使する公務員が、職務の中で、故意・過失によって違法に損害を加えたとき、国や公共団体が賠償する制度です。
• 事例では：捜索・逮捕の過程で、過剰な有形力の行使などの違法があり、役員が負傷したなら、賠償を求められます。
  • 仮定した捜索の違法そのものでも、1条の要件（故意・過失、違法、損害など）を満たせば賠償を求められます（例：令状の範囲外の私物を壊された）。
• 賠償するのは：公務員個人ではなく、国又は公共団体です。

1条（抜粋）｜国家賠償法1項：国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。

違法な行為をした人	賠償の相手
警察官（都道府県警察）	都道府県
検察官・検察事務官	国

• なぜ警察官なら都道府県か（最判昭54・7・10・交通犯罪の捜査の事案）：警察法・地方自治法は、警察の管理・運営を都道府県の事務としています。
  • だから都道府県警察の警察官の捜査は、原則としてその都道府県の公権力の行使です。
    • 例：都道府県警察の警察官の交通犯罪の捜査で損害を受けたとして、国に賠償を求めた → 最高裁は、責任を負うのは原則として都道府県で、国ではないとして、国の責任を否定した原審を是認しました。
  • 例外：検察官が自ら行う捜査で、検察官の指揮を受けて警察官が補助した場合（刑訴法193条3項）のような場合です。このときは原則から外れる、と判決は述べます（誰が賠償するかまでは判断していません）。
  • 警察官を任免・指揮監督する警視総監・本部長が国家公務員でも、国の公権力の行使にはならない、としました。どの団体の事務を執行したかで決めています。
• 手続への影響：国家賠償の判決が捜査を直接止めるわけではありません。ただ、裁判で違法と認められたやり方を続ければ、また違法とされることが見えているので、事実上、同じやり方の捜査は続けられなくなります。

(3) 警察官個人の処分（懲戒・職権濫用の罪）

違法な捜索をした警察官自身には、2つの筋があります。

筋	中身
① 懲戒処分	地方公務員法・国家公務員法が種類を定める。免職・停職・減給・戒告の4種類
② 刑事罰（職権濫用の罪）	刑法193〜196条。違法な捜査が、これらの罪に当たるとき。不起訴なら付審判請求ができる

• 公務員職権濫用罪（193条）：どの公務員にも当てはまる罪です。捜査が違法だったことそのものは処罰していません。
  • 職権を濫用して、人に義務のないことを行わせた、権利の行使を妨害した、と言えることが必要です。
  • 例：捜索の範囲を超えて、役員に寝室の金庫を開けるよう迫り、開けさせた → 職権を濫用して「義務のないことを行わせ」た方向です（193条）。
  • 例：差押調書の記載を誤っただけ → 手続に違法があっても、人に何かを行わせた・権利の行使を妨げたとは言いにくく、193条の方向には動きにくいです。

193条（公務員職権濫用）｜刑法 第二編 罪 第二十五章 汚職の罪（193〜198条）公務員がその職権を濫用して、人に義務のないことを行わせ、又は権利の行使を妨害したときは、二年以下の拘禁刑に処する。

• 特別公務員の罪（194〜196条）：主に裁判・検察・警察の職務を行う者（補助する者を含む）が対象の、より重い罪です。
  • 職権を濫用して逮捕・監禁する（194条）、職務を行うに当たり被疑者などに暴行する（195条1項）、それで人を死傷させる（196条）ことを処罰します。
• 付審判請求（262条1項）：193〜196条の罪について告訴・告発した人が、検察官の不起訴に不服があるとき、事件を裁判所の審判に付するよう請求する手続です。

違法な捜査を理由に公訴棄却できるか

判例は、違法な捜査を理由に起訴を無効とすることに慎重です。だから実務は、公訴棄却ではなく証拠排除で対処しています。

• 公訴棄却の例：被告人が死亡したとき（339条1項4号）。検察官が公訴を取り消したとき（同項3号）。
• ここでの問い：検察官が取り消していないのに、「違法な捜査 → 起訴が無効 → 公訴棄却」という筋で、裁判所が打ち切れるか、です。
  • 公訴提起の手続が規定に違反して無効なら、判決で公訴を棄却します（338条4号）。

(1) 逮捕手続の違法と公訴提起

• 判旨（最判昭41・7・21）：逮捕の手続に違法があったとしても、公訴の提起が憲法31条に違反して無効になるとはいえない、としました。
  • 憲法31条＝適正手続の保障。違法な逮捕に続く起訴はこれに反して無効だ、という主張を退けたものです。
• 違法を仮定した判断：判決は「所論の違法があつたとしても」と述べるだけで、違法があったかどうかは認定していません。
  • 逮捕の際に警察官が暴行を加えてけがをさせた、という事案の紹介は教材によるもので、判決文には事実の記載がありません。

逮捕手続の違法は公訴提起の効力に影響するか最高裁判所判決本件逮捕の手続に所論の違法があつたとしても本件公訴提起の手続が憲法三一条に違反し無効となるものとはいえないことは、当裁判所の判例（中略）の趣旨に徴し明らかであるから、本件公訴の提起を有効であるとした原判決は、正当であり、所論違憲の主張は理由がない。

(2) 捜査の遅延と公訴提起（2つの別の判断）

事実少年事件の捜査が遅れた事件（最判昭44・12・5）

• 19歳の少年が、自動二輪車の運転中に幼児に接触し、けがをさせました（業務上過失傷害）。
• 実況見分調書などの不備で書類が警察内で2回差し戻され、年末で検察庁の受理も遅れ、少年が20歳になった後に略式命令が請求されました。家庭裁判所の審判を受ける機会が失われました。
• 原判決（第一審を維持）は、捜査手続の違法が重大で、それを前提に初めて起訴できる場合は、起訴は無効になるとしました。
• 最高裁は、原判決と第一審判決を破棄し、簡易裁判所に差し戻しました。

	何についての判断か	中身	本件では
説示①	捜査そのものが違法かの基準	捜査に長くかかって審判の機会が失われた、それだけで違法とは言えない。ことさら遅らせた等の極めて重大な職務違反があれば、違法となることがある	極めて重大な職務違反は無い → 捜査は違法でない
説示②	捜査の違法が、公訴提起の効力を失わせるか	仮に違法でも、当然には失わせない。理由は、公訴提起が検察官の極めて広範な裁量にかかる判断であること（判決の理由はこれだけ）	「仮りに」違法があるとしても、という仮定の判断

• 2つは別の判断：説示①の「極めて重大な職務違反」は、捜査そのものが違法かの基準で、説示②（公訴提起の効力）の基準ではありません。
  • 例：捜査官が、少年審判を受けさせないために、20歳の誕生日を待ってわざと送致を遅らせた → 説示①の「ことさら捜査を遅らせ」に当たり、捜査は違法となる方向です。ただし、起訴まで無効になるかは、判決は述べていません。
• 「当然には失わせない」の読み方：「絶対に失わせない」とは言っていません。ただ、どんな場合に失わせるかの基準は、判決自身は示していません。
  • 基本書の読み：最高裁が説示①で「極めて重大な職務違反」に言及したことを手がかりに、捜査の違法が重大なら公訴棄却も考えられる、と読みます。判決文の言葉ではありません。①を②（公訴棄却）の話につなげるのは、判決ではなく基本書です。
  • 公訴権濫用論：検察官の公訴の提起が権限の濫用といえるときは、その公訴は無効で、公訴棄却の判決で打ち切るべきだ、とする主張です。基本書は、違法な捜査に基づく起訴をこの主張の類型の1つとして扱い、上の読み（違法が重大なら公訴棄却も）をここにつなげます。
  • 問われているのは、前の手続（捜査）の違法が後の手続（検察官の起訴）に及ぶかです。基本書は、当然には及ばないので、公訴提起が直ちに違法になるわけではない、と説明します。
• だから実務は：公訴棄却という強い出口ではなく、証拠排除の出口で対処しています。事例でも、捜索が違法というだけで起訴が無効になるとは考えにくく、まず動くのは準抗告や証拠排除です。
  • 例：「違法な捜査があった事件は、公訴棄却で終わる」は誤り → 違法な捜査を理由に裁判所が起訴を無効として打ち切ることを、判例は認めてきませんでした。

捜査手続の違法性の判断基準と、公訴提起の効力について最高裁判所判決もつとも、捜査官において、家庭裁判所の審判の機会を失わせる意図をもつてことさら捜査を遅らせ、あるいは、特段の事情もなくいたずらに事件の処理を放置しそのため手続を設けた制度の趣旨が失われる程度に著しく捜査の遅延をみる等、極めて重大な職務違反が認められる場合においては、捜査官の措置は、制度を設けた趣旨に反するものとして、違法となることがあると解すべきである。仮りに捜査手続に違法があるとしても、それが必ずしも公訴提起の効力を当然に失わせるものでないことは、検察官の極めて広範な裁量にかかる公訴提起の性質にかんがみ明らかであつて

捜査構造論（糾問的捜査観と弾劾的捜査観）

捜査を糾問的・弾劾的のどちらで捉えるかのモデルで、受忍義務への馴染み方や令状の性質が分かれます。

(1) 「主義」と「捜査観」を混同しない

• 糾問主義／弾劾主義：審理（法廷での裁き方）の構造の対立です。糾問主義＝裁く人が自ら訴追もする（二面）、弾劾主義＝訴追する人と裁く人が別（三面）。現行法は弾劾主義です。
• 糾問的捜査観／弾劾的捜査観：響きは同じでも別のもので、捜査という活動を、取調べ中心の手続とみるか、対等な当事者の準備とみるかの対立です。現行法は、どちらか一方には決まっていません。

(2) 2つの捜査観と、そこから出る帰結

• 捜査構造論：平野龍一が示した、捜査手続の基本的な考え方を、2つの捜査観の対比で整理したモデルです。

	糾問的捜査観	弾劾的捜査観
捉え方	捜査は、捜査機関が被疑者の取調べを中心に事実を解明する手続	捜査は公判の準備。被疑者側と捜査機関は、対等な主体として準備をする
被疑者の位置づけ	客体（調べられる対象）	主体（防御を準備する当事者）
① 取調べ受忍義務	肯定する見方に馴染む	否定する見方に馴染む
② 接見交通権	捜査の必要があれば、広く制限してよい	制限は最小限にとどめるべき
③ 令状の性質	許可状	命令状

• 取調べ受忍義務：逮捕・勾留されている被疑者が、取調べの場に出頭し、そこにとどまる義務です。
  • 前提：在宅のまま呼び出された被疑者は、出頭を拒め、出頭後もいつでも帰れます（198条1項ただし書）。
  • 実務：ただし書の「逮捕又は勾留されている場合を除いては」の反対解釈から、逮捕・勾留中の被疑者には、取調べの場に出頭し、とどまる義務を認めます。
  • 学説：黙秘権の侵害につながるとして否定する見解が通説です。
  • 判例：出頭・滞留の義務があると解しても、直ちに供述を拒否する自由を奪うことにはならない、と述べるにとどまります（最大判平11・3・24）。
  • 例：事例で逮捕された役員 → 実務の立場では取調べの場にとどまる義務があり、通説の立場ではその義務はありません。どの立場でも、話す義務はありません（198条2項）。

198条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、被疑者の出頭を求め、これを取り調べることができる。但し、被疑者は、逮捕又は勾留されている場合を除いては、出頭を拒み、又は出頭後、何時でも退去することができる。2項：前項の取調に際しては、被疑者に対し、あらかじめ、自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げなければならない。

• 接見交通権：身体を拘束された被疑者が、弁護人と会う権利です。
  • 被疑者を「客体」とする整理と接見交通権の行は、講義用の解説書による整理です（基本書のコラムは、捉え方・受忍義務・令状の性質を挙げます）。
• 令状の性質が分かれる理由：強制処分の権限が、もともと誰にあると考えるかが違うからです。
  • 弾劾的捜査観：権限は裁判官にあり、捜査機関は執行するだけ → 令状は、裁判官が出す命令状です。
  • 糾問的捜査観：権限は捜査機関にあり、裁判官は行使してよいかを確認するだけ → 令状は、求めに応じて出す許可状です。
  • 違い：一般に、許可状＝「してよい」（使うかは捜査機関が決める）、命令状＝「せよ」（捜査機関は執行役）と説明されます。
• モデルとしての意義：弾劾的捜査観を徹底すると、徹底した捜査は難しくなり、あっさり起訴して、事実は法廷で明らかにする（公判中心主義が実現する）、という構想を描き出した点に意義があったとされます。

犯罪捜査規範とは何か

犯罪捜査規範は、国家公安委員会が定めた規則で、法律ではありません。

• 犯罪捜査規範：警察官が捜査で守るべきことを定めた規則です。定めたのは警察庁ではなく、国家公安委員会（警察庁を管理する委員会・警察法5条）です。

• 位置づけ：①法律ではない（国会でなく行政委員会の規則）／②違反＝直ちに違法、ではない／③判断材料にはなる（違法かどうかを判断する材料の1つにはなり得る）。

• 論拠として引かれる場面（例）：住人が「どうぞ家の中を見てください」と言っている → それでも犯罪捜査規範108条は、承諾が得られそうでも捜索許可状を得て行うよう定めます。承諾による家宅捜索はすべきでない、とする立場の根拠の1つです。

骨格捜査の処分は、どこからが「強制」か

• 1 出発点：197条1項＝任意捜査が原則、強制処分は刑訴法に「特別の定め」があるときだけ。「強制の処分」の定義は条文に無い → 解釈に委ねられる（基準を示したのが第4節の決定）。
• 2 判定で変わるもの：強制と判定されると法定主義・令状主義が加わる。比例原則は強制にも任意にもかかる。
  • 判断の順序：①強制か（振り分け）→ 強制なら②特別の定め ③令状／任意なら④比例原則。
• 3 かつての線：有形力の行使か法的義務の賦課があれば強制 → 軽い接触まで拾い、写真撮影・通信傍受はすり抜ける。
• 4 最高裁の線：有形力の有無ではない。「意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて」強制的に捜査目的を実現する行為など。そこに至らない有形力も、必要性・緊急性などを考慮し、相当な限度でだけ許される。
• 5 手首をつかんだ事件：第一審＝逮捕と同様の効果を狙う強制力の行使で違法・公務執行妨害は無罪／控訴審＝有罪／最高裁＝強制手段に当たるとは判断できず、任意としても不相当とはいえない（有罪維持）。

⚠ 比例原則は強制と判定されて加わるものではない（任意にもかかる）／最高裁は「意思の制圧に至らない」とは書いていない（理由は説得の目的と程度）／第一審も「有形力だから強制」とは書いていない

出発点：197条1項

197条1項は任意捜査を原則とし、強制処分は刑訴法に特別の定めがあるときに限ります。何が「強制の処分」かは、条文に定義がありません。

• 本文（任意捜査の原則）：捜査機関は、捜査の目的を達するのに必要な「取調べ」ができます。
• ただし書（強制処分法定主義）：強制の処分は、刑訴法に「この処分をしてよい」という特別の定めがなければできません。
• 読み方：ただし書が強制を限られた場合に絞っているので、本文の任意捜査が原則だと読みます。
  • 原則の中身：相手の同意なく重い侵害をする強制捜査は、それに見合う必要がある限られた場面だけ。それ以外は任意捜査で行います。
  • 任意捜査も無制約ではありません（第2節(3)の比例原則）。
• 呼び方：条文の言葉は「強制の処分」（手段）で、それを用いる捜査が「強制捜査」です。捜査の場面では、ほぼ同じ意味で使われます。
• 定義が無い：刑訴法は「強制の処分」を定義していません。何が強制かは解釈に委ねられ、その基準を示したのが第4節の最高裁の決定です。

	197条1項の「取調べ」	198条の「取調べ」
範囲	広い＝捜査全般（証拠を集める・身体を拘束する活動も含む）	狭い＝人から話を聞いて、供述を得る活動
例	取調べ・捜索・差押え・検証など	被疑者からの聴取（被疑者以外の人は223条1項）

• 2つの「取調べ」：同じ語でも、197条1項は捜査活動の全体を、198条は人から話を聞く活動だけを指します（表）。
  • 例：目撃者から話を聞く → 狭いほうの取調べです。被疑者について定めた198条ではなく、被疑者以外の人を定めた223条1項によります。
  • 例：捜索差押許可状で家を捜索する → 197条1項の広い「取調べ」に入ります。ただし強制処分なので、特別の定め（218条1項）と令状が要ります。

197条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる。ただし、強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、これをすることができない。

強制と判定されると、何が加わるか

強制処分と判定されると、強制処分法定主義と令状主義が加わります。比例原則は、強制処分にも任意処分にもかかります。

	強制処分	任意処分	求めること（根拠）
強制処分法定主義	○	―	刑訴法の特別の定め（憲法31条）
令状主義	○	―	裁判官が事前に審査して出す令状（憲法33条・35条）
比例原則	○	○	侵害・制約が必要性に見合った相当なものか（197条1項本文）

• 非対称：強制処分には3つ、任意処分には比例原則だけがかかります。だから、強制か任意かの判定が適法・違法を大きく左右します。
• 法定主義・令状主義の共通の理由：強制処分は、相手の同意なく重要な権利・利益を侵害・制約するものだから、と説明されます。
  • この「重要な権利・利益」は学説の定式で、第4節の決定の言葉ではありません。のちのGPS捜査の大法廷判決は「憲法の保障する重要な法的利益」と述べています。

(1) 強制処分法定主義：中身は国会が決める

• 根拠：憲法31条（適正手続の保障）です。処罰する行為を法律で定める罪刑法定主義と、同じ形の考え方です。

31条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

	① 民主主義的要請	② 自由主義的要請
中身	国民の代表である国会が、法律で定める	中身を事前に法律で明らかにし、国民の行動の自由を守る
言い換え	捜査機関が、自分で自分の権限を決めない	警察がいつ家に入ってこられるかが分かるので、書かれていない場面では入ってこないと分かる

• 効いてくる場面：今までに無い捜査手法が強制処分に当たるなら、刑訴法に定めが置かれるまで（立法を待つまで）使えません。

(2) 令状主義：裁判官が事前に審査する

• 令状主義：強制処分には、原則として、裁判官が事前に出した令状が要ります。
  • 司法官憲：憲法33条・35条の言葉で、裁判官のことです。
  • 理由：捜査機関が自分の権限を自分で判断すると、行き過ぎが起きやすいからです。中立公平な裁判官が処分の前に審査します（司法的抑制）。
• 例外は3つですが、出どころが違うので同じ強さで並べません。

	当たるもの	出どころ
原則：令状が要る	逮捕＝逮捕状（199条1項）／捜索・差押え＝捜索差押許可状（218条1項）	憲法33条・35条
例外①：憲法の明文	現行犯逮捕（212条・213条）／逮捕に伴う捜索・差押え（220条）	33条「現行犯として逮捕される場合を除いては」・35条1項「第三十三条の場合を除いては」
例外②：判例が合憲	緊急逮捕（210条）	憲法に「緊急逮捕」の語は無い。最高裁大法廷が、33条の趣旨に反しないとした

• 現行犯逮捕（例外①）：現行犯人は「何人でも」逮捕状なしに逮捕できます（213条）。
  • 例：店で万引きをした直後の人を、店員が捕まえる → 憲法33条の明文の例外です。
• 緊急逮捕（例外②）：長期3年以上の拘禁刑などに当たる罪を犯したと疑う十分な理由があり、急速を要して逮捕状を求められないときに限り、理由を告げて逮捕できます。直ちに逮捕状を求め、出なければ直ちに釈放します（210条1項）。
  • 例：強盗の犯人だと疑う十分な理由がある人を、逮捕状を待てない状況で警察官が逮捕する → 緊急逮捕です。
• またがる部分：220条1項後段は、緊急逮捕する場合の捜索・差押えも認めています。この部分は、緊急逮捕を合憲とした判例を経て、はじめて35条の「第三十三条の場合」に乗る、と整理できます。
  • あとで逮捕状が得られなければ、差し押さえた物は直ちに返さなければなりません（220条2項）。

33条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない。

35条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）1項：何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。2項：捜索又は押収は、権限を有する司法官憲が発する各別の令状により、これを行ふ。

(3) 比例原則：令状は免罪符ではない

• 比例原則：権利・利益への侵害・制約は、必要性に見合った相当なものでなければならない、という原則です。197条1項本文の「必要な」取調べが手がかりです。
  • 任意捜査の原則とのつながり：条文の上では、ただし書が強制を絞っていることから、本文を任意捜査の原則と読みます（第1節）。その中身＝重い侵害を伴う強制捜査は、それに見合う必要があるときに限る、というのは比例原則の考え方そのものです。だから、任意捜査の原則もこの原則に基づく、と説明されます。
• 強制処分にも：令状は「この処分をしてよい」という許可で、「どんなやり方でしてよいか」までは決めていません。
  • 目印：令状は「入っていい部屋」を教えるだけで、ドアを蹴破っていいかまでは教えません。
  • 例：逮捕状を示された相手がおとなしく応じているのに、地面に押し倒して手錠をかける → 令状があっても、相当性を欠く方向です。
  • 例：相手が刃物を振り回して抵抗する → 強い実力行使も許されえます。武器の使用も、警職法7条の「その事態に応じ合理的に必要と判断される限度」でありえます。
  • 例：捜索差押許可状による捜索自体は適法でも、必要以上に部屋を荒らす・乱暴な態度を取る → その部分が比例原則に反する余地があります。
• 任意処分にも：法定主義・令状主義はかかりませんが、比例原則はかかります（197条1項本文）。
  • 令状が事前の審査なのに対し、任意処分の相当性は、後から裁判で問われます。

(4) 判断の順序

順序	問うこと	結論
① 強制の処分か	強制処分か、任意処分か	強制なら②へ／任意なら④へ（ここで違法にはならない）
② 特別の定めがあるか	刑訴法に根拠規定があるか	あれば③へ／なければ違法
③ 令状主義を守ったか	令状があるか（例外に当たるか）	守っていれば適法／守っていなければ違法
④ 比例原則に従ったか（任意の側）	必要性に見合った相当なものか	従っていれば適法／従っていなければ違法

• 強制の側：②根拠規定、③令状の順に確かめます。表に比例原則の段はありませんが、強制処分の執行にも比例原則はかかります（第2節(3)）。
  • 例：裁判官の捜索差押許可状で会社役員の自宅を捜索し、帳簿を差し押さえた → ①強制 → ②特別の定め（218条1項）あり → ③令状あり。さらに執行の相当性も問われます。
  • 例：「令状さえ取れば適法」は誤り → 刑訴法に定めの無い新しい手法が強制処分に当たるなら、②で止まります。令状は、刑訴法に定めのある処分について出すものだからです。
    • GPS捜査の大法廷判決（最大判平29・3・15）は、GPS捜査を強制の処分としたうえで、「検証」では捉えきれない性質もあり、検証許可状を得ても、車両と罪名を特定するだけでは関係のない行動の過剰な把握を抑えられないことなどを挙げ、事案ごとに裁判官が条件を選んで令状に付すやり方も197条1項ただし書の趣旨に沿わないとして（第3節(3)）、令状を発付することには「疑義がある」、立法的な措置が望ましいとしました。
• 任意の側：①で任意と判定されても、それだけで適法にはなりません。
  • 例：「任意処分なら必ず適法」は誤り → ④で、必要性に見合った相当なものかが問われます。
• 「違法」の先：押収への準抗告、勾留の3経路（却下・準抗告・取消し）、証拠排除、公務執行妨害の不成立、国家賠償、懲戒・職権濫用の罪の6つの出口につながります。
  • 第5節の事件は、このうち公務執行妨害の不成立が争われた例です。
  • 公務執行妨害罪（刑法95条1項）は、職務を執行している公務員に暴行・脅迫を加える罪です。条文に「適法」の語はありませんが、職務が違法なら、この罪で守られる「公務」に当たらず、罪は成り立たないとされます。だから、警察官の行為が適法かが、殴った人の罪の成否を左右します。

かつての線：有形力か、法的義務の賦課か

かつては、有形力の行使か法的義務の賦課があれば強制処分とされていました。この線は、軽い接触を拾いすぎる一方、写真撮影や通信傍受をすり抜けさせます。

	① 有形力の行使	② 法的義務の賦課
意味	物理的な実力を使うこと	相手に法的な義務を負わせること
念頭にあった例	逮捕・勾留、捜索・差押え、検証	第1回公判期日前の証人尋問（出頭・宣誓・証言の義務）

• 刑訴法が定める典型的な強制捜査を、そのまま説明できる素直な基準でした。

(1) 法的義務の賦課：証人尋問は今も強制

• 第1回公判期日前の証人尋問（226条・227条）：捜査段階で、検察官が裁判官に請求し、ある人を証人として尋問してもらう手続です。
  • 226条：捜査に欠くことのできない知識を持つと明らかに認められる人が、取調べ（223条1項）に出頭や供述を拒んだとき
  • 227条：取調べで任意に供述した人が、公判で違う供述をするおそれがあり、その供述が犯罪の証明に欠かせないとき

226条｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が、第二百二十三条第一項の規定による取調に対して、出頭又は供述を拒んだ場合には、第一回の公判期日前に限り、検察官は、裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。

流れ	中身
① 請求	検察官が裁判官に請求する。請求を受けた裁判官は、証人の尋問について裁判所・裁判長と同じ権限を持つ（228条1項）
② 召喚：義務が先に生じる	証人として召喚されると、出頭・宣誓・証言の義務を負う
③ 拒めば制裁	正当な理由なく拒むと、過料（150条・160条）、拘禁刑・罰金（151条・161条）
④ 勾引	召喚に応じないときなどは、勾引（152条）＝強制的に連れてこられる

• 強制である理由：義務を負わせ、過料・刑罰で義務を守ることを間接的に強制するからです。この理由で、今でも強制捜査の1つとされています。
  • 裁判官が関与すること自体が、強制である理由ではありません。
  • 最高裁の決定（第4節）が退けたのは有形力の有無で線を引く立場で、義務と制裁による強制（証人尋問）を任意にしたわけではありません。
  • 捜査機関が令状を得て自分で行う処分ではありません。請求を受けた裁判官が召喚状を出し、正当な理由なく応じないとき（応じないおそれがあるときも）は、勾引状を出して勾引できます（228条1項・152条・153条・62条）。
  • 例：事件を見ていた人が取調べを拒み続け、検察官が証人尋問を請求した（226条）→ 出頭しなければ過料・刑罰、さらに勾引があり、強制捜査です。
  • 例：検察官が会社に、取引記録の報告を求める（公務所等への照会・197条2項）→ 197条2項は報告を「求めることができる」と定めており、応じない場合の制裁の定めはありません。実務では相手の同意を前提にした任意捜査とされます。
    • 証人尋問が強制とされるのは、義務に制裁が付いているからでした（上記）。これに対し、照会は相手に報告の義務を負わせるものだとして、制裁が無くても義務を負わせる以上は強制処分とみる見解もあります。ただしこの見解も、物理的な強制力が無いので、令状は不要とします。

(2) 有形力の線は、両側から壊れる

	① 拾いすぎ	② すり抜け
行為の例	警察官が、話を聞いている被疑者の肩に軽く触れて注意を引く（有形力＝軽い接触）	写真撮影、通信の傍受（有形力も、法的義務の賦課も無い）
旧説だと	強制処分＝法定主義・令状主義の下に置かれる	任意処分＝法定主義・令状主義の外に置かれる
不都合	軽い有形力まで令状が要ることになり、現実的でない	プライバシーを侵害するのに、法定主義・令状主義の規制が及ばない

• ① 拾いすぎ：触れたかどうかだけを見るので、肩に軽く触れるのと、肩をつかんで引きずり倒すのとの重さの違いも出ません。
• ② すり抜け：力も義務も使わない手法は、どれほどプライバシーを侵害しても、旧説では任意処分になります。
  • 例：電話の会話を、当事者のどちらの同意も得ずに傍受する → 人にも物にも力を加えず、義務も負わせていません。旧説では任意処分になり、法定主義・令状主義の外に置かれます。
    • 今は、刑訴法222条の3が、この傍受を「強制の処分」とし、中身を別の法律に委ねています。
  • 例（近い判例。有形力の有無ではなく、私的領域への侵入を見た例）：GPS捜査の大法廷判決は、端末を所持品に秘かに装着して行う点で、公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりする手法とは異なり、私的領域への侵入を伴うとして、強制の処分に当たるとしました。
• この2つの問題は学説から指摘されました。のちに最高裁の決定も、有形力の有無で線を引く立場を退けています（第4節）。ただし、すり抜けの側をどう埋めるかまでは示していません。

(3) 学説の答え：新強制処分説

• 新強制処分説：個人の権利・利益の侵害を伴う手法は、すべて強制処分だと広く捉え、写真撮影や通信傍受を令状主義で規制しようとする考え方です。
  • 197条1項ただし書の読み方：「特別の定め」の要求は、すでにある強制処分についてのものだと読みます。
  • 後から出てきた手法は、法律に定めが無くても強制処分として認め、令状主義の精神に沿って許される要件を解釈で立てます。立法が要らなくなる、とまでは言っていません。
  • 刑事立法が難しかった時代に、解釈で現実的な解決を示そうとした見解です。
• 問題点：強制処分は国会が法律で定めるべきだ、という法定主義の民主主義的要請（第2節(1)）との関係が問題になります。
  • GPS捜査の大法廷判決は、令状で行う場合の問題（関係のない行動まで把握する・事前に令状を示せない）を解消する手段の選択は、197条1項ただし書の趣旨に照らし「第一次的には立法府に委ねられている」としました。
  • 同じ判決は、解釈で強制の処分として許し、事案ごとに裁判官が令状に条件を付けるやり方は、同項ただし書の趣旨に沿わないともしています。

最高裁の線：意思の制圧と、身体・住居・財産等への制約

最高裁は、有形力を使ったかどうかで線を引く立場を退けました。強制手段とは、意思を制圧し、身体・住居・財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為などです。そこに至らない有形力も、相当な限度でだけ許されます。

• ① 強制手段とは：有形力の行使を伴う手段という意味ではありません。
  • 決定は197条を挙げていませんが、解説書は、この「強制手段」を197条1項ただし書の強制処分と言い換えて紹介しています（判旨冒頭の「法律の根拠規定がある場合に限り許容される」は、強制処分法定主義を言ったものと読めます）。
  • 個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許すのが相当でない手段です。
  • その程度に至らない有形力の行使は、任意捜査でも許される場合があります。
  • 例：「警察官が体に触れたら強制処分」は誤り → 決定は有形力を基準から外しました。手首をつかんだ事件でも、強制手段に当たるとは判断できないとしています。
• ② 強制手段に当たらない有形力の限界：何らかの法益を侵害し、または侵害するおそれがあるので、いつでも許されるわけではありません。
  • 必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度で許されます。比例原則を、任意捜査での有形力に当てはめた形です。
• 判文のどこが要か：学説は「意思の制圧」と「身体、住居、財産等への制約」の2つを重視します。
  • 「強制的に捜査目的を実現する行為」「特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」は、強制処分の言い換えにすぎず、特別の意味は無いとみます。

	かつての線	最高裁の決定
何を見るか	有形力を使ったか	意思を制圧し、身体・住居・財産等に制約を加えたか
肩に軽く触れる	強制処分（拾いすぎ）	その程度に至らなければ任意。ただし②の相当性が問われる
写真撮影・通信傍受	任意処分（すり抜け）	有形力が無いことでは決まらない。結論は、この決定の文言からは直接出ない
強制手段に当たらない有形力	（規定なし）	必要性・緊急性などを考慮し、相当と認められる限度で許される

• すり抜けの側のその後：この決定は「有形力が無ければ任意」とは言っていませんが、力を使わない手法の結論も示していません。通信傍受は、のちに法律が「強制の処分」と定め（222条の3）、GPS捜査は大法廷判決が強制の処分としました（第3節(2)）。写真撮影の扱いは、この決定からは決まりません。

• 覚え方（判例の言葉ではない）：線は「何に触れたか」ではなく「何を奪ったか」で引かれている。

  • 最高裁は、なぜここに線を引いたかを述べていません。旧説の不都合（第3節(2)）は、学説から指摘されたものです。

• 注意（判例の言葉と平易な言い換え）：「強制捜査は、重要な権利・利益を、相手の意思に反して侵害・制約できる」という説明は、この決定の言葉ではありません。答案で「この決定は〜と述べている」と書くときは混ぜません。

• 「意思を制圧」の読み方：文字どおり読むと、相手に知られずに行う捜査には意思の制圧が無く、任意処分とされかねません。通説的な見解は「相手の明示または黙示の意思に反すること」と軽く読み、判断の重心を「身体、住居、財産等への制約」の側に移します。重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるかを確かめ、あれば同意・承諾の有無を見ます（第2節の学説の定式）。

  • 例：「体に触れていなければ任意処分」は誤り → GPS捜査の大法廷判決は、合理的に推認される個人の意思に反して私的領域に侵入する捜査手法であるGPS捜査は「個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害する」とし、この決定を引いて強制の処分に当たるとしました。抵抗を力で抑えていなくても、意思の制圧と言った例です。

任意同行中に手首をつかんだ行為は、強制処分か最高裁判所決定強制処分とは何か（判旨）捜査において強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるものである。しかしながら、ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であつても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。

手首をつかんだ事件：第一審・控訴審・最高裁

第一審は、手首をつかんだ行為を、逮捕と同様の効果を得ようとする強制力の行使として違法とし、公務執行妨害について無罪にしました。最高裁は、強制手段に当たるとは判断できず、任意捜査としても不相当とはいえないとして、控訴審の有罪を維持しました。

事実手首をつかんだ事件（最決昭51・3・16）

• 午前4時10分ころ、酒酔い運転で物損事故を起こしました。免許証の提示と、風船に息を吹き込む呼気検査を拒んだため、警察官が警察署へ任意同行しました。
• 署では免許証はすぐ見せましたが、呼気検査は、道路交通法に基づくと告げられ再三説得されても拒みました。5時30分ころ父が来て説得しても聞かず、「母が来れば応じる」と言ったので、父が母を呼びに帰りました。
• 母を待つ間の6時ころ、「マッチを取ってくる」と言って急に立ち上がり、出入口へ小走りで向かいました。警察官は左斜め前に近寄り、「風船をやってからでいいではないか」と言って、両手で左手首をつかみました。
• 本人はすぐに振り払い、警察官の襟首をつかんで肩章を引きちぎり、顔を殴りました。公務執行妨害の現行犯で逮捕されました。

• 前提になる条文：逮捕・勾留されていない被疑者は、出頭を拒み、出頭後いつでも退去できます（198条1項ただし書）。この事件は、急に退室しようとした場面で、だから手首をつかむ行為が問われました。

	第一審	控訴審（原判決）	最高裁
手首をつかんだ行為	任意捜査の限界を超え、実質上逮捕するのと同様の効果を得ようとする強制力の行使＝違法	程度もさほど強くなく、捜査の必要性・緊急性に照らし、翻意を促す説得手段として相当な実力行使＝逮捕と同様の効果を得ようとする強制力の行使には当たらない	強制手段に当たるとは判断できない／任意捜査としても不相当とはいえない
振り払った後の暴行	急迫不正の侵害に対するやむをえない行為＝正当防衛	反撃ではなく新たな攻撃＝正当防衛にならない	独自の判断なし（原判決の事実認定を前提に、手首をつかんだ行為が許されるかだけを判断した）
結論	公務執行妨害・暴行とも無罪	公務執行妨害罪の成立を認めた（有罪）	上告を棄却し、有罪を維持

• 2つの争点：①手首をつかんだ行為が適法な職務か（違法なら公務執行妨害罪は成り立たない・第2節(4)）②振り払った後の暴行が正当防衛か（正当防衛なら暴行も罪にならない）。第一審は①②とも被告人に有利に、控訴審は①②とも不利に判断しました。

• 結論の流れ：第一審の無罪を控訴審が覆して有罪とし、最高裁は上告を棄却しました。

  • 例：「最高裁が無罪を覆した」は誤り → 無罪を覆したのは控訴審です。最高裁は、控訴審の有罪を維持しました。
  • 例：「基準が変わったから結論が逆転した」だけでは足りない → 控訴審は、振り払った後の暴行を「新たな攻撃」とみて、正当防衛も否定しています。

• 第一審の判文：「実質上…逮捕するのと同様の効果を得ようとする強制力の行使」です。「有形力の行使だから強制処分」とは書いていません。

  • 従来の学説の考え方に基づくものだ、というのは解説書の評価です（判文には無い）。

• 最高裁の2段の判断（上告理由は退け、職権で判断した部分）

  • 強制か：①呼気検査に応じるよう説得するために行われた ②程度もさほど強いものではない → 「性質上当然に逮捕その他の強制手段にあたる」とは判断できない。
    • 決定は目的（説得のため）と程度という事実を挙げただけで、それが学説の重視する2つ（意思の制圧／身体・住居・財産等への制約、第4節）にどうかかわるかは書いていません（どう読むかは、この節の最後の2点）。控訴審は、程度がさほど強くないことと捜査の必要性・緊急性から、翻意を促すための説得手段として客観的に相当な実力行使であり、逮捕するのと同様の効果を得ようとする強制力の行使には当たらない、としていました（決定の要約を見る限り、強制か・相当かを分けていません）。
    • 例（事実を動かす）：出ていこうとした人を警察官2人が椅子に押さえつけ、30分そのままにした → 身体への制約が強く続くので、強制手段に当たる方向へ動きます（どこからが強制かは、この決定の文言だけでは決まりません）。
  • 相当か：酒酔い運転の疑いが濃厚／同意を得て任意同行／父を呼んで説得を続け、母の来署を待っていた／急に退室しようとしたので、さらに説得するための抑制の措置／程度もさほど強くない → 捜査活動として許される範囲を超えた不相当な行為とはいえない。
    • 例（事実を動かす）：署に着いて5分、酒の匂いもなく、「用事があるので帰る」と言っただけで手首をつかんだ → 疑いの濃さも説得を尽くした経過も無く、必要性・緊急性が軽くなります。相当とは言いにくい方向です。
  • 「意思の制圧に至らなかった」とは書いていません。そう読むのは、意思の制圧を字義どおりに読む見解の理解です。
  • 「意思に反すること」と読む通説的な見解をとれば、出ていこうとした人の意思には反していることになります。解説書は、軽度で一時的な有形力の行使にとどまり、身体（人身の自由）への制約はあるが実質的ではないから強制処分ではない、と当てはめています。

任意同行中に手首をつかんだ行為は、強制処分か最高裁判所決定第一審の判断（決定が要約した部分）第一審判決は、Ａ巡査による右の制止行為は、任意捜査の限界を超え、実質上被告人を逮捕するのと同様の効果を得ようとする強制力の行使であつて、違法であるから、公務執行妨害罪にいう公務にあたらないうえ、被告人にとつては急迫不正の侵害であるから、これに対し被告人が右の暴行を加えたことは、行動の自由を実現するためにしたやむをえないものというべきであり、正当防衛として暴行罪も成立しない、と判示した。

骨格判例の2つの言葉を、どう「使える物差し」にするか

• 1 出発点：学説が重視するのは、最高裁の決定の「意思を制圧し」「身体、住居、財産等に制約を加えて」の2語。前者を字義どおり（物理的な抵抗の排除）に読むと、気づかれない捜査が任意になりかねない。
• 2 2語を2段に：通説的な見解は「意思の制圧」を明示または黙示の意思に反することと軽く読み、判断の重心を「制約」へ移す。
  • ①重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるか（類型的）→ ②自由な意思決定に基づく同意・承諾があるか（個別具体的）。
• 3 ①の物差し：法定主義・令状主義という厳格な手続から逆算する。法定の処分（逮捕・勾留、捜索・差押え、検証など）と同視しうる性質か。捜査の必要性は持ち込まない。
• 4 ②の物差し：同意・承諾があれば権利・利益の放棄 → 任意。渋々でもよいが、身体の束縛・強い心理的圧迫の客観的な状況があれば否定。限界＝承諾留置・承諾家宅捜索。
• 5 当てはめ（解説書）：手首をつかんだ事件＝人身の自由への制約はあるが、実質的ではない → 任意処分（次に相当性）。決定は「性質上当然に」強制手段に当たるとはいえない、とした。
• 6 何が重要な権利・利益か（解説書の整理）：証拠収集系＝私的領域のプライバシー・通信の秘密／犯人確保系＝人身の自由（争点は「実質的」か）。

⚠ 類型的＝行為の中身を見ない、ではない（外すのは必要性）／任意捜査に落ちても相当性の審査が残る／「重要な権利・利益」は昭51決定の言葉ではない

出発点：「意思の制圧」を字義どおりに読むと

字義どおりに読むと、相手に気づかれない捜査が任意捜査という結論になりかねません。通説的な見解は、この読み方を採りません。

• 区別が要る理由：「強制の処分」は、刑訴法に特別の定めが無ければできません（197条1項ただし書）。だから、ある捜査が強制処分に当たるかを決める物差しが要ります。
• 2語に絞られる理由：最高裁は、手首をつかんだ事件の決定（昭和51年＝以下「昭51決定」）で、強制手段を「個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」としました。
  • 後半の2つの言い回しは「強制処分」の言い換えにすぎないとされ、学説は「意思の制圧」と「身体、住居、財産等への制約」の2つを重視します。

任意同行中に手首をつかんだ行為は、強制処分か最高裁判所決定判旨で使われた言葉（抜粋）「意思を制圧し」「身体、住居、財産等に制約を加えて」

• 字義どおりに読む見解：有形力などで相手の物理的な抵抗を排除するか、処分に服することを余儀なくさせる程度が要る、とします。
  • 手首をつかんだ事件も「意思の制圧に達していないから強制ではない」と説明でき、結論は同じです。

(1) 気づかれない捜査で壊れる

• 場面：捜査機関が、対象者の持ち物に秘かに発信機を付けるなどして、まったく気づかれないまま、その私生活を継続的に把握する。本人は何も知らず、抵抗もしていません。
• 字義どおりだと：抵抗が無いので意思の制圧も無く、私生活を丸ごと把握されていても任意捜査になりかねません。
• 法律自身の言葉とも合わない：刑訴法222条の3は、当事者のいずれの同意も得ない電気通信の傍受を「強制の処分」と呼んでいます。
  • 例：捜査機関が、暴力団幹部の電話を、通話の双方に知らせないまま聞き取った → 本人は何も知らず抵抗もしていないので、字義どおりなら「意思の制圧」は無いことになり、222条の3と食い違います。

222条の3｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）通信の当事者のいずれの同意も得ないで電気通信の傍受を行う強制の処分については、別に法律で定めるところによる。

• 使い分けの説明にも難点がある：「最高裁の基準は相手に向けた処分に当てはまり、相手が気づかない処分には別の考え方が当てはまる」とする説明です。
  • これでは、法が定める「強制の処分」（197条1項）を、統一的に理解できなくなります。

通説的な見解の組み直し：2つの言葉を、判断の2段に

通説的な見解は「意思の制圧」を軽く読み、判断の重心を「身体、住居、財産等への制約」へ移しました。この整理では、2つの言葉が判断の2段に対応します。

段	問うこと	もとの言葉（通説的な見解の読み）	判断方法	結論
①	重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるか	「身体、住居、財産等に制約を加えて」（判断の重心）	類型的	ない → 任意捜査／ある → ②へ
②	自由な意思決定に基づく同意・承諾があるか	「意思を制圧し」＝明示または黙示の意思に反すること	個別具体的	ある → 任意捜査（承諾留置・承諾家宅捜索に注意）／ない → 強制捜査

• 進み方：①で侵害・制約が無ければ、そこで任意捜査です。あるときだけ②へ進み、自由な承諾が無ければ強制捜査になります。
  • 例：公道で通行人を呼び止め、名前を尋ねた → ①実質的な侵害・制約なし → 任意捜査（その先は相当性の問題）。
  • 例：本人が「どうぞ」と自分で鞄を開け、警察官が中身を一つずつ取り出して確かめた → ①あり → ②自由な承諾あり → 任意捜査。
  • 例：拒んでいる人の施錠された鞄を、警察官がこじ開けて中を探した → ①あり → ②承諾なし → 強制捜査。捜索として、法の定めと令状（またはその例外）が要ります。
• 黙示の意思に反する：はっきり拒んでいなくても足ります。気づかれない捜査も、本人が知っていれば当然拒んだと推認できるので、意思に反しているといえます。
  • のちのGPS捜査の大法廷判決は、「合理的に推認される個人の意思に反して」私的領域に侵入するGPS捜査を、「個人の意思を制圧して」重要な法的利益を侵害するとし、昭51決定を参照して強制の処分に当たるとしました。
• 重心が移る理由：刑訴法は強制処分に厳格な手続を結びつけています。だから決め手は、その手続で守るに値する制約かどうかです（第3節）。
  • 意思の要素は消えません。②の同意・承諾の段で働きます。
• 注意：昭51決定の文言は変わっていません。変わったのは、どちらの言葉で判断するかです。
• 任意捜査に落ちても終わりではない：次に、必要性・緊急性なども考慮して、具体的状況のもとで相当かが問われます（比例原則）。

物差し①：重要な権利・利益への実質的な侵害・制約

厳格な手続から逆算して「重要な権利・利益」を絞り、法定の処分と同視しうる性質かを類型的に判断します。捜査の必要性は、ここでは考えません。

(1) 手続の重さから逆算する

• 出発点：刑訴法は、強制処分に強制処分法定主義・令状主義という厳格な要件・手続を結びつけています。
• 推論：そうである以上、強制処分は、その手続で守る必要があるほど重要な権利・利益に対する実質的な侵害・制約を伴う場合に限られる、と考えます。
  • 例：人の住む家に入って中を探すには、法は裁判官の令状を用意しています。手続の重さは、奪われるものの重さの裏返しです。
  • 判例の挙げた身体・住居・財産は、法が重く守ってきたものの代表例です。重さの足りない制約は「実質的」の語でふるい落とします。
• 通説的な見解の定式：強制処分とは、相手方の明示または黙示の意思に反して、重要な権利・利益に対する実質的な侵害・制約を伴う処分です。

出どころ	言葉
判例（昭51決定）	「意思を制圧し」「身体、住居、財産等に制約を加えて」
学説の基準	相手方の明示または黙示の意思に反する、重要な権利・利益に対する実質的な侵害・制約
平易な説明（判例の言葉ではない）	強制捜査は、重要な権利や利益を、相手の意思に反して侵害・制約できる

• 答案で「判例は〜と述べている」と書くときは、判例の言葉と学説の定式を混ぜません。

(2) 類型的に判断する

• 手順：まず、重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるかを確かめます。無ければ、無条件で任意処分です。
• 類型的：その捜査が、刑訴法で類型的に法定されている「強制の処分」と同視しうる性質かを、客観的に見比べます。同視できれば、実質的な侵害・制約があります。
  • 目盛り：逮捕・勾留（人を捕まえて拘束する）、捜索・差押え（物を探して取り上げる）、検証など。
  • 原則は令状が要りますが、現行犯逮捕（213条）・緊急逮捕（210条・事後に逮捕状を求める）・逮捕の現場での捜索・差押え・検証（220条1項・3項）は令状なしでできます。
• 見るもの：何を、どの程度したかという行為の性質です。解説書の当てはめも、手首をつかんだ行為を「軽度で一時的な有形力の行使」と評価して結論を出しています（第5節）。
  • 例：「類型的なのだから、その日の事情は一切見ない」は誤りです。見ないのは嫌疑の強さ・事件の重大さといった必要性の側です。どこに手を入れたか、どれだけ強く押さえたか、といった行為の中身は見ます。
  • 例：職務質問に伴う所持品検査（警職法）の事件では、承諾が無いまま、施錠されていないバッグのチャックを開けて中を一べつした行為が、所持品検査の必要性・緊急性が強い一方で、侵害はさほど大きくないとして、相当な所持品検査として許されるとした原判決が是認されました（捜索に至らないことは、相当性の判断に進んだことからの理解）。強制処分かを197条で判断した判例ではありませんが、物を探す行為でも、開け方・探し方で捜索と同視できるかが変わりうる、という目安になります。
• 答案の問いの形：「当該捜査は、刑訴法上、類型的に法定されている処分と、同視しうる性質を有するか」。

(3) 捜査の必要性は、ここに持ち込まない

	誤った考え方	正しい考え方
判断材料	事件の重大さ・捜査の必要性	同視しうる客観的な性質だけ
誤りの形	「重大事件だから強制処分」／「必要性が高いから、実質的な侵害とまではいえない（任意）」	必要性が大きくても小さくても、①の結論は動かない
必要性の出番	強制処分かどうかの判断	任意処分と決まった後の相当性（比例原則）

• 理由：類型的に判断する以上、事件の重さで判定が変われば、もう類型的な判断ではないからです。
  • 例：住人が留守の家に令状なしで入り、殺人事件の重要な証拠を探した。答案に「ほかに入手手段が無く必要性が高いから、実質的な侵害とまではいえない」と書く → 誤りです。家に入って物を探すのは捜索と同視しうる性質で、事件が重大でも変わりません。
• 判例の組み立てとも合う：昭51決定は、強制手段とはいえない理由として「説得するために行われた」「程度もさほど強いものではない」を挙げ、「性質上当然に」強制手段に当たるとはいえない、としました。
  • 「説得するために行われた」は、事件の重大さ・嫌疑の強さ（必要性）ではなく、行為の目的・性格（何のための、どんな行為か）を言ったもの、と読めます。
  • 疑いが濃厚・同意を得て任意同行・説得を続けていた、という事情は、その後の相当性の判断で挙げています。
  • 最高裁が「必要性は考えない」と述べたのではありません。決定文の並びが学説の整理と合う、という読みです。

物差し②：同意・承諾

侵害・制約があっても、自由な意思決定に基づく同意・承諾があれば、権利・利益の放棄として任意処分になります。その有無は、個別具体的に判断します。

• なぜ任意になるのか：同意・承諾があれば、明示または黙示の意思に反するとはいえません。守られるべき権利・利益を、本人が放棄しているからです。
• 判断方法が違う：同意・承諾の有無は、事案に応じて個別具体的に判断するとされています。①の類型的な判断とは方法が違います。
  • 例：警察官が、対象者の鞄の中身を一つずつ取り出して調べた → ①では、本人が何と言ったかは見ず、物を探す行為の性質を見ます。捜索と同視しうる方向です。②では、その場の言動を見ます。本人が「どうぞ、見てください」と自分で鞄を開いていたなら、自由な承諾があり、任意処分に落ちます。

	① 侵害・制約（類型的）	② 同意・承諾（個別具体的）
判断対象	捜査（行為）の客観的な性質	その場の対象者の言動・意思決定
見るもの	法定の強制処分と同視しうるか（何を、どの程度したか）	自由な意思決定に基づく同意・承諾があったか（黙示でもよい）
見ないもの	捜査の必要性（事件の重大さ・嫌疑の強さ）	―（侵害の強さは、同意の限界で効く：第4節(2)）
結論	同視できなければ任意処分	自由な承諾があれば任意処分

(1) 渋々でも、自由な意思決定はありうる

• 原則：完全に自発的である必要はありません。気が進まないまま説得に応じた渋々の承諾でも、自由な意思決定といいえます。
  • 例：取調室で1時間ほど説得され、「仕方ないですね」と言って携帯電話の画面を見せた。扉は開いていて帰ることもできた → 気は進まなくても、拘束の客観的な状況が無く、任意の承諾といいうる方向です。
• 例外：社会通念からみて、身体の束縛や強い心理的圧迫による自由の拘束があったといえる客観的な状況があれば、任意の承諾は否定されます。
  • 例：同じ言葉でも、警察官4人が出口をふさぎ「見せるまで帰さない」と言い続けた中でのもの → 強い心理的圧迫による自由の拘束といえ、任意の承諾は否定される方向です。

	パターンA	パターンB
場面	気は進まないが、説得されて、最後は自分で決めた	帰りたいのに、周りを囲まれて、帰れなかった
判断	自由な意思決定でありうる	自由な意思決定ではない（身体の束縛・強い心理的圧迫による拘束）

• 目印：渋々かどうかではなく、客観的な状況です。囲まれていたのは一例で、囲まれていなくても強い心理的圧迫があれば否定されえます。
• 次の判決の一文は、解説書が引用するものです（判決の原文は未確認）。

渋々の承諾と任意性大阪高等裁判所判決渋々でも、自由な意思決定はありうる渋々承諾した場合でも、社会通念からみて身体の束縛や強い心理的圧迫による自由の拘束があったといい得るような客観的情況がない限り、任意の承諾がある

• 承諾は明確なものが望ましい：黙示の承諾もありえます。ただ、その時の状況から承諾が明確でない限り、あとで「本当は承諾していなかった」とされるおそれが大きくなります。
  • 例：「何も言わなかったから承諾は無い」も「何も言わなかったから承諾した」も言い切りすぎです。警察官4人が車内を丹念に調べる間、黙って様子を眺めていた事案では、任意の承諾は無かったとする原審の判断を、最高裁が是認しました（職務質問に伴う所持品検査で自動車の中を調べた事件）。
    • それまでは調べることへの説得に応じず、白い粉の検査には「見てくださいよ」と答えて立ち会いました。その直後に、警察官が「車を取りあえず調べるぞ」と告げて調べ始めた経過です。
    • 最高裁は決め手を自ら述べず、原審の判断を是認しました。説得に応じていなかった流れの中で黙っていただけでは、任意の承諾があったとはいえない、と読めます（他方で、明示の異議が無かったことは、違法の程度を小さくする事情の一つとして扱いました）。

(2) 同意があっても、任意で片づかない場面

• 同意・承諾の限界：同意があれば、すべて任意処分と考えてよいかは、別に問題になります。第2節の表の②「注意」は、この場面を指します＝②で同意があっても、それだけでは許されないとされる処分があります。
  • 承諾留置：本人の同意を得て、警察の留置施設に泊まらせること。
  • 承諾家宅捜索：住人の承諾を得て、令状なしで家の中を捜索すること。
  • 承諾留置は、同意があっても許されないと考えられています。承諾家宅捜索は、私的領域への侵害の程度が大きいので、同意があっても実施すべきでない、と解説書はします（犯罪捜査規範108条も令状を求めています）。
  • 許されない理由には、類型的に強制処分だからとする見解と、理論上は任意処分でも政策的に令状主義の下で行うべきだからとする見解があります（解説書）。最高裁の判例は無いとされます。高裁には、承諾家宅捜索も違法ではないとしつつ、完全な自由意思による承諾かは慎重に判断すべきだとして、その事件では違法としたものがあります。
  • 他方、所持品・自動車の承諾による捜索は、自由な承諾があれば任意捜査として許される、と解説書はします（第2節の鞄の例。これ自体を認めない見解もあります）。限界にかかるのは住居や留置のように侵害が大きいもの、という整理です。

手首をつかんだ事件に当てはめる

通説的な見解の言葉で言い直すと、人身の自由への制約はあるが、実質的な域には届いていないので、強制処分には当たらず任意処分です（解説書の当てはめ）。

• 事案：酒酔い運転の疑いで警察署に任意同行され、呼気検査に応じるよう説得を受けていた人が、急に退室しようとしました。警察官が、両手でその人の左手首をつかんで止めようとしました。

問い	判断	根拠
制約はあるか	ある	その場を離れる自由（人身の自由）という重要な権利・利益への制約
実質的な侵害・制約に至っているか	至っていない	決定は「説得するために行われた」「程度もさほど強いものではない」とした（決定が引く原判決の認定では、つかまれた人は「すぐさま」振り払っている）。解説書はこれを「軽度で一時的な有形力の行使」と評価
結論	強制処分に当たらず、任意処分	次に、任意捜査としての相当性を問う（決定も別に判断し、不相当な行為とはいえないとした）

• 「一時的」は解説書の評価の言葉です。決定は、つかんでいた時間の長さを認定していません。
• 判例の結論を、通説的な見解の言葉で「侵害・制約はあるが、実質的ではない」と、理由まで説明し直せます。
  • 例：同じ場面で、警察官が出口の前に立ちふさがり、数時間にわたって部屋から出さなかった → 人の身体を拘束する逮捕と同視しうる性質に近づき、実質的な侵害・制約がある方向に動きます。
  • 例：同じ手首の制止を、第一審は「実質上被告人を逮捕するのと同様の効果を得ようとする強制力の行使」として違法としました。最高裁は、強制手段に当たるとは判断できないとしました。同じ出来事でも、評価が分かれうる線です。

何を奪えば、重要な権利・利益なのか

証拠を集める捜査では私的領域のプライバシーと通信の秘密、犯人を確保する捜査では人身の自由が問題になります（解説書の整理）。

系統	中身	問題になる権利・利益
証拠収集系	証拠の発見・収集	プライバシー・人格権（憲法13条）のうち私的領域のもの（憲法35条）／通信の秘密（憲法21条2項）
犯人確保系	犯人の発見・確保	人身の自由＝身体・行動の自由（憲法33条・34条）

(1) 証拠収集系

• プライバシー・人格権：中身はさまざまで、それだけで重要な権利・利益とは即断できません。捜査では、大なり小なりプライバシーの侵害が避けられないからです。
• 私的領域：解説書は、厳格な手続で守るほど重要なのは、プライバシーが強く保護されるべき場所や空間（私的領域）での侵害・制約だと考えます。
  • 憲法35条1項の文言：住居・書類・所持品について、侵入・捜索・押収を受けない権利。
  • GPS捜査の大法廷判決：この権利には、住居・書類・所持品に限らず「これらに準ずる私的領域に『侵入』されることのない権利」が含まれる、としました。
  • 所持品に機器を秘かに付ける・家の中をのぞくなど、私的領域に入り込む方法で私生活を継続的に把握する捜査なら、実質的な侵害・制約があると評価される余地は大きい、といえます。
  • GPS判決も、公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりする手法とは異なる、と区別しています。この区別からすると、公道での観察そのものは、私的領域への侵入とはされていません。
    • 例：公道を歩く人の姿を、遠くから撮影する → プライバシーは問題になりえますが、私的領域への立ち入りではないので、重要な権利・利益への実質的な侵害とすぐにはいえません。
• 通信の秘密：通信の内容を当事者に知られずに取得する捜査（通信傍受）では、通信の秘密への実質的な侵害・制約が問題になります。

21条（抜粋）｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）2項：検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。

(2) 犯人確保系

• 人身の自由：憲法の基幹的な価値である個人の尊重の前提で、重要な権利・利益に当たるのは明らかです。
  • だから、この系統で問われるのは、侵害・制約が「実質的」といえるかです（第5節）。

骨格承諾も令状もない撮影は、許されるか

• 1 出発点：無令状の撮影を名指しで認めた条文は218条4項（身体の拘束を受けている被疑者）だけ。強制処分なら法定主義・令状主義にかかる → まず強制か任意か。
• 2 京都府学連事件：憲法13条から「みだりに容ぼう等を撮影されない自由」を認め、許される場合の基準（現行犯性・必要性と緊急性・相当な方法）を示して本件撮影を適法とした。強制か任意かは明言していない。
• 3 2段で判断：入口＝強制処分か（撮られる側の場所で類型的に）→ 任意処分なら、その先＝その撮り方は適法か（個別具体的に）。
• 4 入口：公道・誰でも入れる店＝「受忍せざるを得ない場所」→ 任意処分／自宅の中を密かに撮る＝私的領域への侵入 → 強制処分（解説書の読みと検討）。強制なら検証許可状が考えられるが、事前に示せず困難。
• 5 その先（判例）：平20決定から読み取る3つ＝①合理的な理由 ②必要な限度 ③撮影方法の相当性。①は現行犯性 → 相当高度の蓋然性 → 合理的な理由と広がり、②の「緊急性」は言及されなくなった。
• 6 その先（学説）：任意捜査として比例原則の天秤で判断（左＝具体的な撮影方法／右＝重大性・嫌疑・証拠の重要性など）。解説書が平20決定から読み取る③撮影方法の相当性と、比例原則の相当性は別物。
• 7 その先で効くもの：事件の重さ（入口では考えない）・写真かビデオか（入口では区別の必要が乏しい）・撮影時間の長さ（解説書の立場。反対の考え方もある）。

⚠ 京都府学連事件は「自由を認めただけ」ではない／平20決定が強制か任意かを判断した部分は無い（任意処分は解説書の読み）／「3要件」は決定の言葉ではない／撮影方法の相当性と比例原則の相当性は別物／類型的判断で外すのは捜査の必要性（撮影で見るのは、私的領域に密かに入り込むか）

出発点：無令状の撮影を名指しで認めた条文は1つ

承諾も令状もない撮影を名指しで認めた条文は、218条4項だけです。強制処分には法律の定めと令状が要り、無令状を法律が認めるのはこの4項と逮捕の現場での検証（220条）くらいです。だから、それ以外の撮影は、まず強制か任意かが問題になります。

• 撮影の法的性質：写真撮影は検証の性質を持つ、とされています（解説書）。検証＝目・耳などの五官の作用で、場所・物・身体の状態を認識する処分です。
  • 強制処分として撮るなら、原則として、検証として検証許可状（218条1項）が要ります。
  • 実況見分：刑訴法の語ではありません。犯罪捜査規範（国家公安委員会規則）が「任意捜査」の章に置く、犯罪の現場などの場所・身体・物を見分する活動です。検証と違い、令状によらず任意捜査として行います。調書には、できる限り写真を添付します。

実務でとられる方法（解説書の整理）	中身
① 任意捜査として撮る	相手の同意・承諾を得る／同意の要らない公道などの公共の場所で撮る
② 令状を得て撮る	同意が得られないときは、検証または捜索・差押えとして令状を得る
③ すでにある画像を押収する	領置（任意に提出された物・遺留物）または差押え

• 問題になる場面：承諾も令状もない撮影です。表は実務の扱いの整理です。表①の公道での撮影も含め、承諾も令状もない撮影が強制処分か、任意処分なら適法か、がこの回の問いです。
• 原則（218条1項）：検証には、裁判官の発する令状が要ります。
  • 例外（218条4項）：身体の拘束を受けている被疑者は、裸にしない限り、令状なしで写真を撮れます。逮捕・勾留されている被疑者が対象です。
    • 例：勾留中の被疑者を、留置施設で着衣のまま正面と横から撮る → 218条4項で令状は要りません。背中の入れ墨を撮るために上半身を裸にするなら4項の外です（身体の検査として身体検査令状の問題）。
    • 例：「被疑者なら令状なしで撮れる」は誤り → 4項は身体の拘束を受けている被疑者だけです。任意で事情を聴いているだけの被疑者を承諾なく撮るなら、任意処分として許されるかの問題になります。
  • 例外（220条1項2号・3項）：被疑者を逮捕する場合は、逮捕の現場での検証に令状が要りません。撮影を名指しした条文ではありません。
    • 例：窃盗の現行犯人を逮捕した直後に、その場で荒らされた室内を撮る → 逮捕の現場での検証（220条）で、令状は要りません。翌日、別の場所の室内を撮るなら、逮捕の現場ではないので220条は使えません。

218条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により、差押え、捜索、電磁的記録提供命令又は検証をすることができる。この場合において、身体の検査は、身体検査令状によらなければならない。4項：身体の拘束を受けている被疑者の指紋若しくは足型を採取し、身長若しくは体重を測定し、又は写真を撮影するには、被疑者を裸にしない限り、第一項の令状によることを要しない。

• だから問いになる：強制処分法定主義（197条1項ただし書）により、法律に定めのない強制処分はできません。それ以外の無令状の撮影が許されるには、任意処分だといえなければなりません。
  • 任意処分＝強制処分に当たらない処分です（任意捜査＝任意処分による捜査）。本人の同意が無くても任意処分になりえ、令状は要りませんが、適法かは別に判断します（第3節）。強制処分かどうかの物差しは第4節です。

京都府学連事件：自由を認め、許される場合も示した

最高裁は、憲法13条から「みだりに容ぼう等を撮影されない自由」を認めたうえで、承諾も令状もない撮影が許される場合の基準を示し、本件撮影を適法としました。決めていないのは、それが強制処分か任意処分かという分類です。

認めたもの	示したもの	決めていないもの
みだりに容ぼう・姿態を撮影されない自由（13条から導く、個人の私生活上の自由の1つ）	同意も令状もない撮影が許される場合：①現に犯罪が行われ、または行われた後間がない ②証拠保全の必要性・緊急性 ③一般的に許容される限度を超えない相当な方法	その撮影が強制処分か、任意処分か（明言していない）

事実京都府学連事件（最大判昭44・12・24）

• 学生の集団行進が、公安委員会の許可の条件（四列縦隊）と、警察署長が付けた条件（車道の東側端を進行）に外形上違反する状態で進んでいました。
• 違反の状況を確認する職務に就いていた巡査が、これを現認し、歩道から先頭部分の行進状況を撮影しました。
• 撮影の適法性は、被告人の公務執行妨害が成立するか（撮影が刑法95条1項で保護される職務行為か）の前提として争われました。

• 自由にも限界：公共の福祉のため必要があれば、相当の制限を受けます。犯罪捜査のための撮影に第三者が写り込んでも、許される場合があります。
  • 例：速度違反の自動撮影で、運転者の隣の同乗者も写った → 運転者の近くにいて除外できないので、違憲ではありません（自動速度監視装置の事件・最判昭61・2・14）。
  • 例：事件と無関係な通行人を狙って撮り続ける → 除外できない写り込みではありません。撮影方法の相当性を欠く方向です（第6節(2)）。
• 本件の結論：現に犯罪が行われている場面で、状況が刻々と変わる集団行動なので必要性・緊急性があり、方法も相当 → 行進者の意思に反していても、適法な職務執行とされました。
  • 例：「自由を認めただけで、撮影が許されるかは判断していない」は誤り → 許される場合の基準を示し、本件の撮影を適法としました。
• 条文との関係：判旨は、218条（当時の2項・現在の4項）のような場合のほかにも、許される場合があるとしました。
  • 残った問い：分類を明言しなかったので、明文の無い無令状の撮影を許すことが、第1節の強制処分法定主義・令状主義とどう整合するのかは残りました。平20決定も分類を明言していません。入口で、私的領域に侵入する撮影は強制処分（無令状なら違法）、侵入しない撮影は任意処分と振り分け、その先で適法性を判断する2段の整理（第3節）は、この問いへの解説書の答えです。

京都府学連事件最高裁判所大法廷判決認めたもの個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態（以下「容ぼう等」という。）を撮影されない自由を有するものというべきである。これを肖像権と称するかどうかは別として、少なくとも、警察官が、正当な理由もないのに、個人の容ぼう等を撮影することは、憲法一三条の趣旨に反し、許されないものといわなければならない。許される場合身体の拘束を受けている被疑者の写真撮影を規定した刑訴法二一八条二項のような場合のほか、次のような場合には、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がなくても、警察官による個人の容ぼう等の撮影が許容されるものと解すべきである。すなわち、現に犯罪が行なわれもしくは行なわれたのち間がないと認められる場合であつて、しかも証拠保全の必要性および緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容される限度をこえない相当な方法をもつて行なわれるときである。

13条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

判断の流れ：入口とその先の2段

まず、撮影が強制処分かを撮られる側の場所で類型的に決めます（入口）。任意処分なら、次に、その撮り方が適法かを個別具体的に判断します（その先）。

段	問うこと	何で決まるか	結論
入口：該当性	強制処分か、任意処分か	撮られる側が私的領域にいるか（類型的）	私的領域に侵入する方法で撮る（典型＝自宅の中を密かに）→ 強制処分（無令状なら違法）／受忍せざるを得ない場所で撮る → 任意処分・その先へ
その先：適法性	任意処分として適法か	判例＝合理的な理由・必要な限度・相当な方法／学説＝比例原則（個別具体的）	満たせば適法／欠ければ適法とはいえない方向

どちらの段で効くか	入口	その先
撮られる側の場所	効く（ここで決まる）	効く（平20決定は適法とした理由の中でも挙げた）
事件の重さ・捜査の必要性	効かない	効く（右の皿）
写真か、ビデオか	区別する必要は乏しい	効く（ビデオは侵害が大きい）
撮影時間の長さ	効かない（解説書の立場。反対の考え方もある）	効く（生活状況が分かるほどの長期は相当性を欠く方向）

• 類型的：重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるかを、刑訴法が類型的に定める強制処分と同視しうる性質かで、捜査の必要性（事件の重さ・嫌疑の強さ）を入れずに判断することです（物差しは第4節）。これに対し、その先は事件ごとの事情を比べる個別具体的な判断です。
• 類型的に判断する、で外すもの：捜査の必要性です。撮影では、撮られる側が私的領域にいるか、そこへ密かに入り込む撮り方か、を見ます。写真かビデオか・撮影時間の長さは、入口では効かないとされます（解説書）。
  • 例：「連続殺人の犯人を急いで特定しなければならないから、自宅の中を密かに撮っても任意処分」は誤り → 事件の重さ・必要性は入口では考えません。効くのは、任意処分と決まった後です。
• 平20決定の読み方：撮影について決定が職権で述べたのは、適法とした理由の一続きの判示です。そこから入口（任意処分）とその先（3つの要件）の2段を読み取るのは、解説書の読みです。
• 撮影時間の別の考え方：長く撮るほど情報が集まり、私的領域への侵入と同視できれば強制処分、という考え方もありえます。解説書は、類型的に判断するなら私的領域かどうかが決め手で、時間の長さは適法性の側で考慮すべきだ、とします（さいたま地判平30・5・10 を参照）。
  • 例：「公道でも何か月も撮れば強制処分」と書くなら、解説書の立場と違うことを踏まえます → 解説書の立場では、公道は公道のままで、長さは相当性で効きます。

入口：線は「場所」で引かれる

撮られる人が、他人から見られることを受忍せざるを得ない場所にいれば任意処分、プライバシーの正当な期待が立つ私的領域で密かに撮れば強制処分、と考えられています（解説書の読みと検討）。

事実防犯ビデオの人物との同一性を確かめた事件（最決平20・4・15）

• 強盗殺人などの事件で、ATMの防犯ビデオに被害者とは別人が写っていました。被告人が関わっている疑いが生じました。
• 警察官は、被告人宅近くに停めた捜査車両の中や、付近に借りたマンションの部屋から、公道を歩く被告人をビデオ撮影しました。
• 防犯ビデオの人物の腕時計と同じかを確かめるため、パチンコ店の店長に頼んで店内の防犯カメラで、または警察官が小型カメラで、店内の被告人を撮影しました。
• 画像は、専門家が同一性を判断する資料になりました。

• 物差し（学説の定式）：強制処分かどうかは、重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるかで判断します。
  • 撮影されない自由は、プライバシーないし人格権の1つと理解できます。ただ、それが「重要な権利・利益」に当たるかは、さらに検討が要ります（解説書）。
  • 解説書が入口で「重要な権利・利益」として据えるのは、私的領域に侵入されない権利です。私的領域に侵入する方法で撮れば、この権利が害され、強制処分と考えられます。
  • 公道などは、平20決定のいう「容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所」です。解説書は、これを私的領域ではないと読みます。だから、そこで承諾なく撮っても、この権利への実質的な侵害・制約はなく、任意処分です（解説書）。
  • それでも、撮影されない自由の侵害・制約そのものは、公道でも認められます（解説書）。その大きさは、入口ではなく、その先（第7節の左の皿）で量ります。
• 私的領域：プライバシーが強く保護されるべき場所・空間です（GPS捜査の大法廷判決の言葉）。撮影では、他人から行動を見られないというプライバシーの正当な期待ができる場所かを見ます。自宅が典型です。
  • 見るのは撮られる側がいる場所です。撮る側がどこにいたかではありません。
    • 例：平20決定では、警察官は借りたマンションの部屋という人目の無い場所から撮りましたが、撮られた被告人は公道を歩いていました → 基準は撮られる側の場所です。
    • 例：逆に、撮る側が公道に立っていても、カーテンの開いた居間の中の人を撮れば、撮られる側は私的領域にいます（解説書の考え方の当てはめ）。
  • 例（近い判例）：GPS捜査の大法廷判決は、GPS捜査を、機器を個人の所持品に秘かに装着して行う点で、公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりする手法とは異なり、私的領域への侵入を伴う、としました（その前に、行動を継続的・網羅的に把握することを必然的に伴うのでプライバシーを侵害し得る、とも述べています）。

撮られる場所	① 駅前の広い通り	② 誰でも入れる店の中	③ 自宅の窓の内側
どんな場所か	受忍せざるを得ない場所（私的領域ではない）	受忍せざるを得ない場所（私的領域ではない）	プライバシーの正当な期待が立つ私的領域
結論	任意処分	任意処分	密かに撮れば強制処分
根拠	平20決定の言葉からの解説書の読み	同左	解説書の検討（解説書は判例を挙げていない）

• ①②：撮られた場所が私的領域でない以上、守るべき重要な権利・利益は害されていない。だから決定は任意処分と見た、と読めます（決定に明言は無い）。
• ③：自宅の中の人を密かに撮るのは、私的領域に侵入されない権利への実質的な侵害・制約で、強制処分と考えられます。そうなら、無令状の撮影は違法です。
  • 「密かに」の位置：解説書の基準は「私的領域に侵入する方法での撮影」です。自宅の中を望遠レンズなどで密かに撮るのは、その典型として検討された場面です。本人が気づく形で自宅の中を撮る場合が強制か任意かを、解説書は論じていません。この回でも扱いません。
  • 例：同じ店でも、施錠された個室トイレの中を撮る → 見られないという期待が立つ空間で、強制処分の方向に動きます（解説書の考え方の当てはめ）。
• 類型的に判断する：捜査の必要性の大小は関係しません。重大事件だから任意処分、とはなりません。

防犯ビデオの人物との同一性を確かめるためのビデオ撮影最高裁判所決定「受忍せざるを得ない場所」いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。

入口で強制処分なら：検証許可状の壁

写真撮影は検証の性質を持つので、検証許可状を取ることが考えられます。しかし令状は処分を受ける者に示す必要があり、密かに撮るなら、この道は困難です（解説書）。

• 令状の提示：差押状・捜索状は、処分を受ける者に示さなければなりません（110条）。222条1項が、これを捜査機関の検証にも準用します。
• 困難な理由：密かに撮る場合は、事前に令状を示せません。示せば、気づかれずに撮るという目的を果たせません。
  • 例：住人の立会いのもとで室内の状況を撮影する → 検証許可状を示してから撮れます。
  • 例：住人に気づかれずに室内の様子を撮りたい → 先に示せば目的を果たせないので、検証許可状で撮るのは困難です。

110条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第九章 押収、捜索等（99〜127条）差押状又は捜索状は、処分を受ける者にこれを示さなければならない。

その先（判例）：合理的な理由・必要な限度・相当な方法

平20決定は、合理的な理由・必要な限度・受忍せざるを得ない場所を挙げて、「必要な範囲において、かつ、相当な方法によって」行われた撮影として適法としました。解説書は、ここから3つの要件を読み取ります。

要件（解説書の読み）	意味	平20決定の事案
① 撮影する合理的な理由	その人を撮影する合理的な理由がある	被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由があった
② 目的を達するため必要な限度	捜査の目的のためにその撮影が必要である（その限度）	犯人の特定という重要な判断に必要な証拠資料を得るため
③ 撮影方法の相当性	撮影の必要性という目的と、撮影方法という手段が釣り合う	決定は「相当な方法」と結論する直前に、受忍せざるを得ない場所での撮影であることを挙げた

• 決定は「要件」とは言っていません。3つの形は、判示から「適法と判断しているといえよう」と読む解説書の整理です。
• ②と③の違い（ノートの整理）：②は、その映像を得ることが捜査の目的（平20では犯人の特定）に必要か（必要な対象・場面に限られているか）を見ます。③は、その必要に対して撮り方が釣り合っているか、を見ます。
  • 例：犯人の特定のため、疑いのある本人の容ぼうを撮る必要があっても、長期間にわたって本人をズームアップして監視・追跡すれば、撮り方が必要に釣り合わず、③を欠く方向です（解説書が③を欠く例に挙げる撮り方。第6節(2)）。
  • 漫然と続ける・無関係な人まで撮る、のように範囲の行き過ぎに見える撮り方も、解説書は③の例に挙げます。②の「限度」と③の行き過ぎの境目を、解説書は示していません。このノートは、撮り方（続け方・巻き込み方）の行き過ぎを③で扱います。
• ①合理的な理由：平20決定の言葉は「被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由」で、それがあったと認めた事案です。解説書は①を「撮影する合理的な理由」と広げて読みます（第6節(1)「解説書の整理」）。
  • 例：平20決定と同じく公道で密かにビデオ撮影したが、疑いの根拠は「あの人が怪しい」という匿名の電話1本だけだった → 犯人だと疑う合理的な理由が欠ける方向に動きます。

防犯ビデオの人物との同一性を確かめるためのビデオ撮影最高裁判所決定適法とした理由捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、かつ、前記各ビデオ撮影は、強盗殺人等事件の捜査に関し、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、あるいは不特定多数の客が集まるパチンコ店内において被告人の容ぼう等を撮影したものであり、いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。以上からすれば、これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。

(1) 4段の展開：①の欄が広がった

段	裁判例	想定する場面	①	②	③
1	京都府学連事件・自動速度監視装置の事件（最高裁）	A：犯行中・犯行直後の人を撮る	現行犯または準現行犯人性	証拠保全の必要性・緊急性	撮影方法の相当性
2	山谷ビデオカメラ事件（東京高判昭63・4・1）	B：犯罪が予測される場所で、前もってカメラを回す	当該現場で犯罪が発生する相当高度の蓋然性	あらかじめ証拠保全の手段・方法をとっておく必要性・緊急性	同上
3	屋外駐車場の不審火事件（東京地判平17・6・2）	C：罪を犯したと疑う人を、その自宅前の公道などで撮る	罪を犯したと考えられる合理的な理由	捜査の目的を達するための撮影の必要性・緊急性	同上
4	平20決定（最高裁）	C	合理的な理由	必要な限度（「緊急性」への言及なし）	相当な方法

• 第2段の読み替え：東京高裁は、第1段の要件を、具体的な事案に即して許される要件を示したものにすぎず、それを欠けば一切許されない趣旨ではない、としました。第1段の当時から、①②が常に必要かには疑問が示されていました（解説書）。
  • 例：路上の犯罪がたびたび起きる場所に街頭カメラを据え、犯行前から録画し続ける → 現行犯性は無くても、①その場所で犯罪が起きる相当高度の蓋然性、②前もって証拠保全の手段をとる必要性・緊急性、③相当な方法があれば許される（第2段の考え方）。
• 第3段：①は、犯罪発生の高度の蓋然性までは要らず、罪を犯したと考えられる合理的な理由で足りる、としました。②必要性・緊急性と③相当性は要ります。
  • 例：駐車場で不審火が続き、近くに住む人物に疑いが向いた。その人の自宅前の公道も撮る → その場所で犯罪が起きる高度の蓋然性までは言えなくても、その人が罪を犯したと考えられる合理的な理由があれば、①を満たすという考え方です。
• 第4段の最高裁の言葉：京都府学連事件と自動速度監視装置の事件は、撮影が現行犯等の場合のほかは許されない、という趣旨まで判示したものではない、としました。
  • 例：「現行犯の場面でなければ撮影は違法」は誤り → 第4段の最高裁は、先例がそこまで判示していないと明言しました。
• 解説書の整理：現行犯性や高度の蓋然性は、「合理的な理由」を事案に応じて示したものにすぎない。そう考えると、犯人以外の者を撮る場合でも、撮影の合理的な理由があれば適法となりうる、とします。
• 緊急性：決定は触れず、触れなかった理由も述べていません。解説書は、緊急性は必要性が特に高いことを示すものにすぎず、不可欠の要件ではない、と評価します。
  • 例：「緊急性が無いから違法」も誤り → 平20決定は緊急性に触れずに適法としました。急ぐ事情は、必要性を強める事情として使います。
• 解説書の結論：許される範囲は第1段 → 第4段と広がり、第4段の基準が最も汎用性がある、とします。③撮影方法の相当性は、どの段にもあります。

防犯ビデオの人物との同一性を確かめるためのビデオ撮影最高裁判所決定先例の読み方所論引用の各判例（……）は、所論のいうように、警察官による人の容ぼう等の撮影が、現に犯罪が行われ又は行われた後間がないと認められる場合のほかは許されないという趣旨まで判示したものではないから、前提を欠き……

(2) ③撮影方法の相当性を欠きやすい例（解説書が挙げる例）

• 必要がないのに、漫然と撮影を続ける
• 情報が集まり、生活状況が分かるほど長期間撮影する
• 事件と無関係な通行人・車まで撮影する（以上、さいたま地判平30・5・10）
• 長期間、特定の人をズームアップして監視・追跡する（大阪地判平6・4・27）

その先（学説）：比例原則の天秤

学説は一般に、これらの撮影を任意捜査と理解し、比例原則で相当性を判断します。天秤に何を乗せるかは、解説書の整理です。

• 判例と学説の主語を分ける：最高裁は任意捜査と明言せず、3つの事情を挙げて適法としました。比例原則で説明するのは学説で、解説書の設問の検討も天秤で当てはめています（第8節）。
  • 解説書の読みでは、判例の3つの要件も学説の比例原則も、任意処分と決まった後の適法性の判断です。解説書の天秤では、撮影方法の不相当は左の皿を重くする事情として扱われます。天秤で出す結論としての相当性は、判例の③撮影方法の相当性とは別物とされます（第7節(1)）。
• 比例原則：権利・利益の侵害・制約の程度と、捜査の必要性を比べ、その権衡（釣り合い）を見ます。釣り合っているという判断の結論を、相当性と呼びます。

左の皿：撮影されない自由の侵害・制約の程度	右の皿：捜査の必要性
① 具体的な撮影方法（執拗か・明らかに必要の無い場面まで撮るか）	❶ 犯罪の重大性／❷ その時点の嫌疑の程度／❸ 証拠としての撮影の重要性（代わりの手段が無ければさらに大きい） など

• 左の皿：公道での撮影でも、私的領域の侵害は無いものの、撮影されない自由の侵害・制約はあります。撮影方法が不相当だと、その程度が大きくなります。
• 結論の出し方：侵害・制約の程度に見合うだけの必要性があれば、相当＝適法です。左の皿が重いのに、右の皿がそれに見合わなければ違法です。

(1) 2つの「相当性」を混同しない

	撮影方法の相当性	比例原則の相当性
何を比べるか	撮影の必要性という目的と、撮影方法という手段	権利・利益の侵害・制約の程度と、捜査の必要性全体
位置づけ	解説書が平20決定から読み取る3つの要件の1つ（③）	天秤で判断した結論（釣り合っているか）

• 2つの関係：解説書は、左の皿に①具体的な撮影方法を置き、それが不相当（執拗・明らかに不要な場面まで撮る）だと侵害の程度が大きくなる＝左の皿が重くなる、とします。③で比べるのは撮影の必要性（目的）と撮影方法（手段）で、比例原則で比べるのは侵害の程度と、重大性・嫌疑・証拠の重要性を合わせた捜査の必要性全体です。
  • ③の「撮影の必要性」：解説書は、その中身を重大性・嫌疑などに分けて示していません。③は、その必要に対して撮り方が行き過ぎていないかを見る1要素です。比例原則では、❶重大性・❷嫌疑・❸証拠の重要性などを右の皿に明示して量ります。
  • ③と天秤の関係（ノートの整理）：解説書は、天秤の左の皿の撮影方法が不相当なら、左の皿が重くなり「もう一方の捜査の必要性が大きくなければ、権衡がとれない」とします。判例の③を欠いた場合に天秤の結論がどうなるかは、解説書は論じていません。解説書が平20決定から読み取る3つの要件の形で書くなら、解説書は3つがそろえば適法とまとめているので、③を欠けば適法とはいえない方向に働きます。学説の天秤で書くなら、撮り方の不相当は左の皿を重くする事情の1つです（③とは別の評価）。答案では、どちらの枠組みで書くかを決めて、その中で判断します（第8節）。
  • 例：「要件③の撮影方法が相当だから、比例原則上も相当」とだけ書くのは不十分 → 比べるものが違います。比例原則では、撮影されない自由の侵害の程度と、重大性・嫌疑・証拠の重要性を含む必要性全体を比べます。
  • 例：左の皿の①撮影方法が執拗でも不要な場面まででもなく、侵害の程度が大きくない → それでも、右の皿（❶重大性・❷嫌疑・❸重要性）と比べて初めて相当かが決まります（設問の検討もこの順で当てはめます）。③撮影方法の相当性を満たすことと、比例原則上の相当性は別に判断します（ノートの整理）。

あてはめ：平20決定の事案を2段で解く

公道・パチンコ店での撮影は、入口で任意処分、その先で侵害が大きくなく必要性が大きいので、相当＝適法となります（解説書の設問の検討による当てはめ。判例の判断そのものではない）。

• 天秤で解く理由：この節は解説書の設問の検討に沿って、学説の比例原則で当てはめます。判例から解説書が読み取る3つの要件の形で書くなら、①合理的な理由・②必要な限度・③撮影方法の相当性を順に確かめます（第6節）。
• 入口：公道とパチンコ店の中は、受忍せざるを得ない場所で、私的領域ではありません → 任意処分。
• その先：比例原則の天秤に事実を乗せます。

皿	要素	事実と評価
左（大きいとはいえない）	① 撮影方法	気づかれないように撮っているが、執拗とも、明らかに不要な場面まで撮ったともいえない
右（大きい）	❶ 重大性	強盗殺人という重大な事件
〃	❷ 嫌疑	被告人には相応の嫌疑がある
〃	❸ 証拠の重要性	防犯ビデオの人物との同一性を確かめるのに、撮影で得る証拠は欠かせない

• ビデオである必要性：防犯ビデオの人物と容ぼう・体型を精密に突き合わせるには、静止画では足りず、続いた映像が要ります。だからビデオという方法も正当化されます。
  • 例：顔の同一性だけを確かめたいなら、数枚の写真で足ります → 音声まで入るビデオで長く撮れば、左の皿が重くなります。歩き方や体の動きの癖まで照らし合わせる必要があるなら、ビデオの必要性が認められる方向です。
• 結論：侵害の程度に見合う必要性があり、比例原則上の相当性が認められる → 適法と考えられます。
  • 例：被疑者宅の玄関前の公道にカメラを据え、数か月にわたって出入りを全部記録した → 解説書の立場では、公道なので入口は任意処分のまま。ただ、生活状況が分かるほどの長期の撮影なので、左の皿が重くなり、違法の方向に動きます。
  • 例：同じ撮り方でも、少額の万引きで嫌疑も薄い人物なら、❶重大性・❷嫌疑が小さく、右の皿は軽くなります。本人の顔写真がすでにあって同一性を確かめられるなら、❸撮影の重要性も下がります。

骨格相手が知らないうちの録音は、許されるか

• 1 2つの場面：①会話の外の第三者が録る＝傍受（誰も知らない）／②会話の当事者が録る＝秘密録音（相手だけが知らない）。どちらも「強制処分か → その先」の2段で問うが、通る道が違う。
• 2 傍受の入口：強制処分。判例＝電話傍受は通信の秘密→ひいてはプライバシーを侵害。学説の整理＝通信の秘密＋私的領域に侵入されない権利の2本立て。口頭の会話も後者で強制処分（解説書）。
• 3 傍受の根拠：電気通信＝222条の3＋通信傍受法。口頭の会話を傍受する規定は無い（立法は見送り）→ 残る道は既存の検証許可状。
• 4 平11決定：電話傍受は、憲法上の6要件を満たし、対象の特定に資する記載のある検証許可状なら、当時の法律上もできた（本件は対象を限定し、条件も付けていた）。事後通知・不服申立てが無い弱点は認めつつ、押し切った。
• 5 会話傍受：事後通知・不服申立てが無い。加えて侵害が通信傍受より相当に大きく、そのため特定・立会い・遮断・スポットも難しい → 検証としても行えず、違法と考えられる（解説書の検討。最高裁の判断は無い）。
• 6 秘密録音の入口：通信傍受法の「傍受」ではない。私人の録音は最高裁が事情を示して違法でないとした（捜査機関は判断なし）。多数説＝相手は会話の秘密性を委ねた（放棄）→ 任意処分。
• 7 その先：千葉地判＝原則違法・相当な限度で許容／東京地判＝著しく不当な点があるか。どちらも事案の録音は適法。
• 8 天秤（解説書の整理）：左＝会話の自由を含むプライバシー等の侵害の程度（①録音方法 ②会話の内容 ③対象者の対応）／右＝❶重大性 ❷嫌疑 ❸証拠の重要性（撮影と同じ）。見合う必要性があれば相当。

⚠ 会話傍受を違法とした判例は無い（解説書の検討）／放棄＝録音に同意したことではない（委ねたのは、話し相手に聞かれることの秘密性）／千葉地判も録音は適法とした／平11が過去の判例とされるのは、電話傍受を検証許可状で行う点について

2つの場面：入口から別の道

外の第三者が録る傍受は強制処分で、法律の根拠が問題になります。会話の当事者が録る秘密録音は、多数説では任意処分で、録り方が適法かが問題になります。

• 場面①：ある部屋でXとYが話しています。外にいる第三者Zが、装置で聞いて録音します。XもYも気づいていません。
• 場面②：Xと話しているY自身が、Xに知らせずに録音します。

	① 傍受（誰も知らない）	② 秘密録音（相手だけが知らない）
録音する人	会話の外にいる第三者Z	会話の当事者Y自身
気づいていない人	XもYも	Xだけ
入口：強制処分か	強制処分（第2節）	多数説は任意処分（第6節）
その先	法律の根拠はあるか（第3〜5節）	任意処分として適法か（第7・8節）
結論の向き	口頭の会話なら違法（解説書の検討）	事情しだいで適法になりうる

傍受の入口：強制処分か

傍受は強制処分です。電気通信なら通信の秘密と私的領域、口頭の会話でも私的領域に侵入されない権利を、実質的に侵害・制約するから、と説明されます（2本立ては学説の整理、口頭の会話は解説書の見方）。

• 物差し：強制処分かどうかは、重要な権利・利益を実質的に侵害・制約するかで、類型的に判断します（学説の定式）。
  • 強制処分なら法律の特別の定めが要り、原則として令状も要ります。任意処分なら、特別の根拠規定も令状も要りません（197条1項本文。ただし第8節の比例原則がかかります）。
• 傍受：会話の当事者の、どちらの同意も得ずに、会話を聞き取ることです。
• 判例（平11決定）：電話傍受は「通信の秘密を侵害し、ひいては、個人のプライバシーを侵害する強制処分」です。
• 2本立て（いまの学説の一般的な整理）：通信の傍受は、次の2つを侵害するので強制処分とされます。
  • 通信の秘密（憲法21条2項）：電話やメールのような通信を守る権利です。
  • 私的領域に侵入されない権利：プライバシーが強く保護されるべき場所・空間に、踏み込まれない権利です。GPS捜査の大法廷判決が、憲法35条の保障に含まれるとしました。
  • 例：組事務所の固定電話を、通話のどちらにも知らせずに聞いて録る → 通信の秘密と私的領域の両方を侵害する強制処分です。いまは通信傍受法の手続によるしかありません。

21条（抜粋）｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）2項：検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。

	通信の秘密（憲法21条2項）	私的領域に侵入されない権利
電気通信の傍受（電話・メールなど）	実質的に侵害・制約する	実質的に侵害・制約する
口頭の会話の傍受（肉声）	問題にならない（電気通信ではないため）	実質的に侵害・制約する

• 口頭の会話：通信の秘密が使えなくても、私的領域に侵入されない権利が残るので、強制処分です（解説書の見方）。
  • 例：同じ事務所の応接室の会話を、窓の外から高感度マイクで拾う → 電話ではないので通信の秘密は外れます。それでも室内の会話を密かに聞くので、私的領域への侵入として強制処分です。
• 例外：ただし、誰でも聞ける公共の場所で、周りに丸聞こえの大声で話す会話は、プライバシーが強く保護されるべき会話とはいえず、任意処分の場合もある、とされます（解説書の留保つきの見方）。
  • 撮影で見た「受忍せざるを得ない場所」と似た考え方です（ノートの整理）。解説書は、場所に加えて、周りに聞こえる話し方かどうかも挙げています。
  • 例：駅前広場で、周りに聞こえる大声で取引の段取りを話すのを録る → 任意処分の方向です（解説書も「場合もあろう」と留保）。自宅の居間の会話を外から集音器で拾うのとは、正反対の場面です。

傍受の根拠：口頭の会話を傍受する規定が無い

電気通信の傍受には222条の3と通信傍受法という根拠があります。口頭の会話の傍受を定めた規定は無いので、残る道は、既存の検証許可状に乗れるかです。

	電気通信の傍受	口頭の会話の傍受
認める条文	222条の3＋通信傍受法	無い
結論	法律の定めに従って実施できる	専用の規定が無い → 強制処分法定主義（197条1項ただし書）にかかる。既存の検証で行えるかが残る（第4・5節）

• 強制処分法定主義：法律に特別の定めがない強制処分はできない、という原則です（197条1項ただし書）。傍受は強制処分（第2節）なので、行うには法律の根拠が要ります。

197条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる。ただし、強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、これをすることができない。

• 222条の3：電話などの電気通信を、当事者の同意なく傍受する強制処分は、「別に法律で定める」とする規定です。その法律が通信傍受法です。
  • 番号の注意：古い教科書の「222条の2」は、番号が変わる前の表記です。今の222条の2は、電磁的記録提供命令などに違反した者の罰則で、傍受とは関係ありません。
    • 例：「傍受の根拠は222条の2」は改正前の番号 → 傍受を別の法律に任せる規定は、今は222条の3です。

222条の3｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）通信の当事者のいずれの同意も得ないで電気通信の傍受を行う強制の処分については、別に法律で定めるところによる。

• 通信傍受法の「通信」：電話その他の電気通信に限られます（2条1項）。部屋に盗聴器を仕掛けて肉声を聞く捜査は、この法律の外です。
  • 例：「会話の傍受も、通信傍受法の傍受令状を取ればできる」は誤り → 同法の「通信」は電気通信に限られます。室内の肉声は対象外です。

2条（定義）（抜粋）｜犯罪捜査のための通信傍受に関する法律 第一章 総則（1〜2条）1項：この法律において「通信」とは、電話その他の電気通信であって、その伝送路の全部若しくは一部が有線（有線以外の方式で電波その他の電磁波を送り、又は受けるための電気的設備に附属する有線を除く。）であるもの又はその伝送路に交換設備があるものをいう。2項：この法律において「傍受」とは、現に行われている他人間の通信について、その内容を知るため、当該通信の当事者のいずれの同意も得ないで、これを受けることをいう。

• 立法は見送り：2016年（平成28年）の改正の際、会話の傍受を立法で認めるべきかも議論されました。しかし、引き続き検討が必要だとして見送られました。「作らないと決めた」のではなく、結論を先送りした状態です。

平11決定：電話傍受は検証許可状でできた

最高裁は、電話傍受を強制処分としたうえで、憲法上の6要件を満たす場合に、対象の特定に資する適切な記載がある検証許可状によれば、当時の法律上も実施できたとしました。

• 前提：本件の傍受が行われた平成6年当時、通信傍受法はまだありませんでした（同法の制定は平成11年・施行は平成12年。決定は制定の後ですが、判断したのは平成6年当時の法律です）。電話傍受を直接定めた法律が無い中で、令状を取って行えたかが問われました。
• 争点の形：弁護人は、電話傍受は法律に定めのない強制処分なので、強制処分法定主義（197条1項ただし書）に反し、憲法にも反すると主張しました。
• 最高裁の2段の答え
  • 憲法の段：一定の要件（下の6つ）の下なら、憲法上全く許されないものではない。
  • 法律の段：電話傍受を直接の目的とする令状は無かったが、検証許可状で実施できた（理由は第5節の表）。
• 検証：捜査機関が、五官の作用で対象の存否・性質・状態・内容などを認識し、記録に残す処分です。令状は検証許可状です。
  • 検証は刑訴法に定めのある強制処分です（218条1項）。電話傍受を検証許可状で行えるなら、197条1項ただし書の「特別の定め」がある、という筋です。ただし最高裁は、検証の性質に加えて、事前審査・特定・条件の付加なども理由にしています（第5節の表）。

事実電話傍受の事件（最決平11・12・16）

• 暴力団が、組事務所のあるマンションの一室の電話で覚醒剤の注文を受け、客を別の場所に行かせて渡していました。受付役と受渡し役は別人で、特定できませんでした。
• 警察官が裁判官に請求し、検証許可状が出ました。対象は電話2台、取引に関する通話内容に限り、2日間・各日夕方5時から夜11時までと限定されていました。
• 許可状は、地方公務員2名を立ち会わせ、通話をスピーカーで聞いて録音し、対象外と思われる通話は立会人に直ちに分配器の電源スイッチを切らせる、という方法を定めていました。警察官は、その制限を守って実施しました。

(1) 憲法上許される6つの要件

1. 犯罪が重大であること
2. 被疑者が罪を犯したと疑うに足りる十分な理由があること
3. その電話で、被疑事実に関連する通話が行われる蓋然性があること
4. 電話傍受以外の方法では、重要かつ必要な証拠を得ることが著しく困難なこと
5. 侵害される利益の内容・程度を慎重に考慮しても、なお真にやむを得ないこと
6. 法律の定める手続に従うこと

• 覚えるのは形：「重大性・嫌疑・蓋然性・補充性・やむを得ないこと・手続」の並びです。補充性＝ほかの方法では著しく困難なこと（④）です。
  • 決定は①〜④を「…著しく困難であるなどの事情」という形で書いています。6つに数えるのは解説書の整理です。

電話傍受を検証としてできるとした決定最高裁判所決定強制処分性と合憲となる要件電話傍受は、通信の秘密を侵害し、ひいては、個人のプライバシーを侵害する強制処分である一定の要件の下では、捜査の手段として憲法上全く許されないものではない重大な犯罪に係る被疑事件について、被疑者が罪を犯したと疑うに足りる十分な理由があり、かつ、当該電話により被疑事実に関連する通話の行われる蓋然性があるとともに、電話傍受以外の方法によってはその罪に関する重要かつ必要な証拠を得ることが著しく困難であるなどの事情が存する場合において、電話傍受により侵害される利益の内容、程度を慎重に考慮した上で、なお電話傍受を行うことが犯罪の捜査上真にやむを得ないと認められるときには、法律の定める手続に従ってこれを行うことも憲法上許されると解するのが相当である。検証としての性質と結論電話傍受は、通話内容を聴覚により認識し、それを記録するという点で、五官の作用によって対象の存否、性質、状態、内容等を認識、保全する検証としての性質をも有するということができる。対象の特定に資する適切な記載がある検証許可状により電話傍受を実施することは、本件当時においても法律上許されていたものと解するのが相当である。

会話傍受は、検証許可状でもできない

平11の理由は、電話なら成り立ちました。口頭の会話では、事後通知・不服申立てが無いことに加えて侵害がずっと大きく、そのため特定・立会い・遮断も難しいので、検証として行うこともできず違法と考えられます（解説書の検討）。

平11が挙げた理由（電話傍受）	口頭の会話の傍受では（解説書の検討）
① 検証としての性質：耳で聞き取って記録する	残る（会話傍受も検証の性質を持つ）
② 裁判官の事前審査：資料で要件を満たすか事前に審査できる	（解説書は論じていない）
③ 対象の特定：令状に、傍受すべき通話・電話回線・実施の方法と場所・期間をできる限り限定して書く	装置のある場所の会話すべてが入るので、特定しにくい
④ 条件の付加：身体検査の条件の規定を準用し、第三者の立会いと対象外の通話の遮断を条件にできる	立会人を置きにくく、関係ない会話だけ選んで遮断するのも難しい
⑤ スポットモニタリング：対象か分からない通話も、判断に必要な限度で聞ける（129条）	できるかが問題になる＝満たすのが一層難しい条件の1つ（解説書は、それ以上の理由は述べていません）
弱点：事後通知・不服申立ての規定が無い（最高裁も「問題があることは否定し難い」）	同じく無い
—	加えて、侵害が通信傍受より相当に大きい

• ④を準用できる理由：218条9項は、もともと身体検査について、裁判官が条件を付けられるとする規定です。条件を付けることは、強制処分の範囲・程度を狭める方向に働くので、身体検査令状以外の検証許可状にも準用できる、と最高裁は述べました。
  • 条文は今の218条9項です。決定が引いたときは5項でした。

218条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）9項：裁判官は、身体の検査に関し、適当と認める条件を付することができる。

• ⑤の根拠：129条は、検証のために「その他必要な処分」ができるとしています。対象の通話か判断するために、その判断に必要な限度で傍受することが、これに含まれる、と解しました（決定は129条とだけ書いています。捜査機関がする検証には、222条1項が129条を準用します）。
  • 例：通話が世間話から始まり、取引の話か分からない → 判断に必要な限度で聞くのは「必要な処分」。途中で家族の無関係な連絡と分かったのに最後まで聞き続ければ、その限度を超えます。

129条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第十章 検証（128〜142条）検証については、身体の検査、死体の解剖、墳墓の発掘、物の破壊その他必要な処分をすることができる。

• 侵害が大きい中身：装置を置いた場所の会話すべてが聞かれます（通信傍受なら、その通信だけ）。設置のために、住居などに密かに立ち入ることもあります。
• 事後通知・不服申立て：事後通知＝傍受が終わった後に、聞かれた当事者に傍受したことを知らせること。不服申立て＝当事者が、その処分を違法・不当だとして、取消しなどを裁判所に求める手続。どちらも無いと、聞かれた本人は、傍受されたことをすぐに知る機会も、処分そのものを争う手続もありません。
• 結論の組み立て（解説書）：次の3つを重ねて、検証として行うこともできず、違法と考えるべき、とされます。
  • (a) 事後通知・不服申立てが無く、適正さを担保できない。
  • (b) 私的領域に侵入されない権利への侵害が、通信傍受より相当に大きい（上の「侵害が大きい中身」）。
  • (c) (b)のため（場所の会話すべてが入り、密かな立入りも伴うため）、平11が求めた特定・立会人・遮断・スポットモニタリングの条件を満たすのが一層難しい。
  • 事後通知の欠如そのものは、最高裁が電話傍受で「許されなかったとまで解するのは相当でない」とした点です（下の判旨）。解説書は、これに侵害の大きさと条件の困難を重ねて結論を出しています。
  • 例：組事務所の応接室に盗聴器を仕掛ける → 来客や家族の会話まで全部入り、設置のために密かに立ち入り、立会人も室内に置けず、関係ない会話だけ切るのも難しい。平11の条件を満たしにくい典型です。
  • 主語に注意：会話傍受を最高裁が判断した例はありません。
    • 例：「平11があるから、検証許可状を取れば室内の会話傍受もできる」は誤り → 平11は電話傍受についての判断です。会話傍受には判例が無く、解説書は否定します。

電話傍受を検証としてできるとした決定最高裁判所決定最高裁自身が認めた弱点もっとも、検証許可状による場合、法律や規則上、通話当事者に対する事後通知の措置や通話当事者からの不服申立ては規定されておらず、その点に問題があることは否定し難いが、電話傍受は、これを行うことが犯罪の捜査上真にやむを得ないと認められる場合に限り、かつ、前述のような手続に従うことによって初めて実施され得ることなどを考慮すると、右の点を理由に検証許可状による電話傍受が許されなかったとまで解するのは相当でない。

• 反対意見（元原裁判官）：関係ない通話の選別的な聴取を「必要な処分」に含めるのは不合理で、事後の告知・不服申立ての規定も無いので、検証として行うことは許されない → 証拠能力を否定すべき、としました。
• 平11の今の位置づけ：今は電気通信の傍受は通信傍受法によるしかなく、検証許可状で行うことは許されないと考えられています。その点では過去の判例です。ただし判断の基準は、解説書も会話傍受を考えるときに借りています。

秘密録音の入口：放棄で任意処分

秘密録音は通信傍受法の「傍受」に当たりません。多数説は、相手は会話の秘密性を話し相手に委ねて放棄しているので、強制処分で守るほどの侵害は無いとして、任意処分と考えます。

• 秘密録音：会話の一方の当事者が、相手の同意を得ないで、秘密に録音することです。対面に限らず、電話でも同じです。
• 傍受との線引き：通信傍受法の「傍受」は、他人間の通信を、当事者のいずれの同意も得ないで受けることです（2条2項）。当事者Y自身が録るのは、これに当たらず、場面①の強制処分の枠には乗りません。

(1) 私人の録音と、捜査機関の録音

	私人が秘密録音した場合	捜査機関が秘密録音した場合
最高裁の判断	事情を示して「違法ではない」とした（2件）	判断を示していない
根拠	最決昭56・11・20（新聞記者）／最決平12・7・12（詐欺の被害を受けたと考えた人）	まだ無い

• 事情つきの判断：どちらも、録音テープの証拠能力を争う主張に答えた判断です。「右のような事情のもとに」「このような場合に」と、事情を限って違法ではないとしました。
• 平12の決定は、上告趣意が引いた先例についても、「判示の事情の下では違法ではないとするにとどまり」と読んでいます。「私人の録音は一般に適法」と覚えないようにします。

事実私人が録音した2つの事件

• 昭56：検事総長を名乗る偽電話の録音を、被告人が報道してもらうために新聞記者に聞かせました。記者は、取材の結果を正確に残すため、その再生音と、再生の前に交わした会話を録音しました。電話での会話の録音もあり、被告人は録音されることを未必的に認めていました。
• 平12：被告人から詐欺の被害を受けたと考えた人が、被告人の説明を怪しみ、後日の証拠にするため、被告人との会話を録音しました。

(2) 学説：放棄による任意処分

• 強制処分説もあります。
• 多数説：秘密録音が相手のプライバシー・人格権を多かれ少なかれ侵害することは否定できません。それでも、相手は会話の秘密性を一方当事者の支配に委ねて放棄しているので、強制処分で守るほどの「重要な権利・利益への実質的な侵害・制約」とまではいえない → 任意処分です。
  • 例：「秘密録音が任意処分なのは、相手が録音に同意したとみなされるから」は誤り → 相手は録音に同意していません。委ねたのは、話し相手に聞かれることについての秘密性です。

	録音されること	この相手に話を聞かれること
Xは認めたか	認めていない（録音に同意していない）	認めた（Yを選んで話した時点で）
どう扱うか	録音されない利益は残る → その先の適法性（第8節の左の皿）で量る	秘密性を委ねた＝放棄 → 任意処分と説明される理由

• 中身はもう渡っている：Xが選んで話した時点で、話の中身はYの頭の中にあります。渡っていないのは「録音されること」だけです。
  • 例：Yがあとで、話の中身をこっそり手帳に書き留めた → Xが引き受けた範囲です。その手帳が録音機だったら、声も言い方もそのまま残り、ここで話が変わります。千葉地判は、まさにこの点を理由に、放棄の見方を録音には及ぼしませんでした（第7節）。
• その先が残る：放棄で片づくのは入口（強制か任意か）だけです。任意処分として適法かを、もう1段判断します。

その先：任意処分として適法か

千葉地判は原則違法とし、相当と認められる限度でだけ許します。東京地判は、事情を総合して著しく不当な点があるかで決めます。出発点は違いますが、どちらも事案の録音を適法としました。

事実千葉地判の事案

• 捜索差押えに来た警察官と、立ち会った被告人が交わす会話を、そばにいた別の警察官が、被告人に気づかれないように録音しました。
• 目的は、被害者が録音していた脅迫電話の声と、被告人の声を比べることでした。
• 話し相手も録音した者も捜査機関の側で、被告人は警察官相手と分かって話していました。判決は、捜査機関を会話の一方の当事者とみて、「捜査機関が対話の相手方の知らないうちに」録音した事案として判断しています（解説書も秘密録音の裁判例として扱います。被告人から見れば、話し相手の側に録られた場面です）。

	千葉地判平3・3・29	東京地判平2・7・26
放棄の見方	覚えて人に話す場合の話で、録音には及ばない	会話の秘密性を放棄し、相手の支配下に委ねた
出発点	原則として違法	原則違法とはしない
判断の基準	録音の経緯・内容・目的・必要性、侵害される法益と公共の利益との権衡などを考え、相当と認められる限度でのみ許容	録音の目的・対象・手段方法・会話の内容・会話時の状況などを総合し、手続に著しく不当な点があるか
事案で考えた事情	嫌疑が濃く録音が証拠として必要／相手は警察官と知って会話／内容は捜索差押えの立会いに関することだけ／強制・偽計なし	相手は捜索差押えに来た警察官と知って会話／挑発・欺罔・偽計・誘導などで無理に話させていない
結論	例外的に相当と認めて許容＝適法	適法

• 千葉地判の理由の順：放棄が当てはまるのは、相手が中身を覚えて他に漏らす場合です。機械で正確に録られ、声の同一性の証拠に使われうると知っていれば、当然拒むと予想されます。その機会を与えずに録れば、プライバシー・人格権を多かれ少なかれ侵害します。まして刑事裁判の資料にするのは、司法の廉潔性の観点からも慎重であるべきだ、としました。
  • 権衡：釣り合いのことです。
  • 司法の廉潔性：裁判所が、違法・不公正な手段で得た証拠を安易に使わず、裁判の公正さと信頼を保つことです。
  • 位置づけ：千葉地判は、令状なしの録音を、相当と認められる限度で許容しました（強制処分なら法律の根拠と令状が要るので、強制処分としては扱っていないと読めます。評釈にも同じ読みがあります）。解説書も千葉地判を、任意処分としての適法性の裁判例として並べています。
    • 放棄を否定しても、それだけで強制処分になるわけではありません。強制処分かは、重要な権利・利益の実質的な侵害・制約まで達するかで決まるからです。千葉地判では、放棄を録音に及ぼさなかったことが、入口ではなくその先の出発点（原則違法）に効いている、と読めます（ノートの見方）。
• 東京地判の理由：盗聴と違い、話し手は相手に聞かれることは認めていて、会話の秘密性を放棄している、とみました。
• 結論の差：考え方は固まっていませんが、どちらによっても最終的な結論に大差は無いだろう、と解説書はみています。基準の言葉に「必要性」があるのは千葉地判だけです。
• 基準の違いで変わること（ノートの見方。判決の言葉の上での違いです。解説書は、結論には大差がないだろうとみています）：
  • 千葉地判：「相当と認められる限度においてのみ」許容 → 相当と認められなければ違法です。適法にするには、相当といえる事情が要ります。
  • 東京地判：「著しく不当な点があるか否かを考慮して」決める → 著しく不当な点が無ければ適法の側と読めます（出発点について、解説書は「原則違法との判断を示さなかった」と書くだけで、原則適法とは書いていません）。違法の線を「著しく」不当に置く言葉なので、千葉地判より違法になりにくい書き方です。
  • 例（理屈の上の境目）：相当とまではいえないが、著しく不当ともいえない録音 → 千葉地判の基準なら違法、東京地判の基準なら適法の側に入ります。2つの事案では、どちらも録音は適法とされました。

捜査機関の秘密録音を原則違法としつつ例外的に許容した判決千葉地方裁判所判決原則違法・例外的に許容このような録音を刑事裁判の資料とすることは司法の廉潔性の観点からも慎重でなければならない捜査機関が対話の相手方の知らないうちにその会話を録音することは、原則として違法であり、ただ録音の経緯、内容、目的、必要性、侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ、許容される

会話の秘密性の放棄から適法性を考えた判決東京地方裁判所判決原則違法とは言わない対話者の一方が相手方の同意を得ないでした会話の録音は、それにより録音に同意しなかった対話者の人格権がある程度侵害されるおそれを生じさせることは否定できないが、いわゆる盗聴の場合とは異なり、対話者は相手方に対する関係では自己の会話を聞かれることを認めており、会話の秘密性を放棄しその会話内容を相手方の支配下に委ねたものと見得るのであるから、右会話録音の適法性については、録音の目的、対象、手段方法、対象となる会話の内容、会話時の状況等の諸事情を総合し、その手続に著しく不当な点があるか否かを考慮してこれを決めるのが相当である。

(1) 学説の2つの立場と「会話の自由」

• 原則適法・例外的に違法とする説と、原則違法・例外的に適法とする説があります。
  • 解説書の並べ方では、どちらも、任意処分としての適法性の出発点をどちらに置くかの違いです。
  • 解説書は、原則適法説の根拠を述べていません。出発点の向きは東京地判（原則違法とはしない）と近い、とみることはできます（ノートの見方）。ただ解説書は、両者を同じ枠組みとは書いていません。
• 原則違法説の根拠＝会話の自由：私的な会話を自由にできることは、私生活にとって重要な価値を持ち、プライバシーの一内容をなす、とします。解説書は「親しい人と気を遣わずざっくばらんに話せる自由」と言い換えています。

	録音を気にせず話せるとき	常に録音を覚悟しなければならないとき
話し方	気を遣わず、ざっくばらんに話せる	身構えて、いつもと同じようには話せない
何が損なわれるか	なし	会話の自由と、プライバシーへの期待

• この説でも例外はある：録音の必要性と侵害の程度を比べ、例外的に適法になる場合を認めます。千葉地判と同じ判断枠組みとみてよい、と解説書は書いています。

天秤とあてはめ

任意処分としての相当性は、会話の自由を含むプライバシー・人格権の侵害・制約の程度（左の皿）と、捜査の必要性（右の皿）を比べて判断します（解説書の整理）。解説書は、この天秤をどちらの説の道具とも書いていません（左の皿の「会話の自由」は、原則違法説が根拠に挙げる利益です）。裁判例2つについては、結論に大差はないとみています。

• 第7節との関係（ノートの見方）：天秤（両方の皿を比べること）そのものは、解説書はどちらの説にも、どちらの裁判例にも結び付けていません。裁判例2つで違うのは、比べた結果のどこに違法の線を引くかです。「見合わなければ違法」（下の比例原則）と引く点で、千葉地判と解説書は同じです（千葉地判はさらに出発点を原則違法に置きます）。東京地判は、言葉どおりに読むと、著しく不当な点があるときに違法で、不当でも著しくなければ違法にならないと読めます。ただし東京地判の基準の言葉には「必要性」が無く、右の皿を同じように乗せるかは、解説書が引く基準の言葉からは読めません。
• 比例原則：任意処分でも、何をしてもよいわけではありません。侵害・制約の程度と捜査の必要性の釣り合い（権衡）を見る考え方です。侵害・制約の程度に見合うだけの必要性があれば相当＝適法、見合わなければ違法です。
  • 例：「任意処分だから適法」は誤り → 任意処分でも、天秤で相当性を欠けば違法です。両方の皿に事実を乗せて、はじめて向きが決まります。

	左の皿：侵害・制約の程度	右の皿：捜査の必要性
撮影	① 具体的な撮影方法	❶ 犯罪の重大性／❷ 嫌疑の程度／❸ 証拠の重要性（代替手段の不存在） など
秘密録音	会話の自由を含むプライバシー・人格権の侵害・制約の程度：① 具体的な録音方法／② 会話の内容／③ 対象者の対応 など	撮影と同じ❶❷❸ など

左の皿の要素	侵害・制約が大きくなる／小さくなる場合
① 具体的な録音方法	強制・挑発・欺罔・偽計を使えば大きい
② 会話の内容	会話の自由が期待される状況や、プライバシー・人格権に関わる内容なら大きい
③ 対象者の対応	状況を分かったうえで、自分から話しているなら小さい

• 4つの手口（強制・挑発・欺罔・偽計）：強制＝無理やり言わせる／挑発＝けしかけて言わせる／欺罔・偽計＝嘘や仕掛けで思い違いをさせて言わせる。身分を隠すのは偽計です。
• 裁判例の事情との対応（ノートの整理）：手段方法 → ①、会話の内容・会話の自由が期待される状況か → ②、警察官と知って自分から話したか → ③、嫌疑・必要性 → 右の皿。

(1) あてはめ：解説書の天秤で、千葉地判の事案を量る

• 左の皿（軽い）：強制・偽計などは使われていません（判決。解説書の検討は挑発・欺罔も無いとします）。内容は立会いに関する用件だけで、会話の自由が問題になる場面ではありません。相手は警察官と分かって、自分から話しています。
  • 例（事実を1つ変える）：警察官が身分を伏せ、仲間のふりをして近づき、脅迫電話の件を自分から持ちかけて話させながら録音した → ①録音方法（偽計）と③対象者の対応が重くなります。必要性が極めて大きい例外でない限り、違法の方向です（判例は無く、解説書の見方）。
  • 例（事実を1つ変える）：身分を明かした事情聴取の途中で、相手が事件と関係なく家族の病状や私生活の悩みを話し出したのを、捜査官が録音していると告げずに録り続けた → ②会話の内容は重くなる方向です（③自分から話している点は、小さい側に残ります）。
• 右の皿（重い）：❷嫌疑が濃く、❸声を照らし合わせるのに録音が証拠として必要でした（判決が挙げた事情）。解説書の設問の検討は、❶公務員への職務強要で重大、❸代わりの手段も無い、と加えます。
• 結論：侵害の程度に見合う必要性があるので相当性が認められ、適法と考えられます（判決も例外的に許容）。

骨格見るだけ・付けるだけの捜査は、どの段で違法になるのか

• 1 2つの問い：問1＝強制処分か（重要な権利・利益への実質的な侵害・制約か）→ 強制なら 問2＝三重の縛り（①法定主義 ②令状主義 ③比例原則＝任意にもかかる）のどの段で崩れるか。2つの捜査は、どちらも違法。崩れる段が違う（GPSを法定主義の段とするのは答案での構成）。
• 2 エックス線・問1：射影で中身の形状・材質、ときに品目まで分かる → 荷送人・荷受人のプライバシー等を大きく侵害 → 検証としての性質を有する強制処分。
  • 業者は荷物を占有しているだけ。中身の利益を持つのは荷送人・荷受人 → 業者の承諾で任意処分とするのは困難（解説書）。
• 3 エックス線・問2：検証という受け皿はある → 検証許可状を取れたのに取らなかった → 令状主義の段で違法。覚醒剤の証拠能力は肯定。
• 4 GPS・問1：任意説（分かるのは位置だけ・尾行と同じ）を退けた。継続的・網羅的な把握を必然的に伴う（プライバシー侵害）／所持品に秘かに装着（＝私的領域への侵入）→ 35条は「準ずる私的領域」にも及ぶ → 強制の処分・令状が要る。
• 5 GPS・問2：検証に似るが、捉えきれない性質もある。令状を出しても ①関係のない行動の過剰な把握を抑えられない ②事前に令状を示せず、代わる仕組みも無い → 解消策を選ぶのは第一次的には立法府 → 令状の発付に「疑義」・立法が「望ましい」。
  • 答案では「許す規定が無い＝強制処分法定主義の段で違法」と構成する（解説書の検討）。
• 6 別の観点：刑事免責のように、強制処分かを問わず法律で定めるべき処分もありうる（解説書の読み）。

⚠ 判決は「法定主義違反」とも「令状があっても絶対にできない」とも言っていない（補足意見は令状の余地を残す）／判決は装着と継続的・網羅的把握の両方を挙げて本件の手法を強制処分とした＝片方だけの場合は判断していない

2つの問い：強制処分か、強制ならどの段で崩れるか

まず強制処分かを確かめ、強制処分なら三重の縛りを上から順に当てます。2つの捜査は、どちらも違法ですが、崩れる段が違います（GPSの段は答案での構成）。

• 問1の物差し（学説の定式）：強制処分かどうかは、重要な権利・利益を実質的に侵害・制約するかで、類型的に判断します。
  • 類型的に：その手法そのものの性質で決めます。この事件で捜査の必要性が大きかったかは、問1に入れません。
  • この回の2つの判例は、この定式の言葉を使っていません。判決の言葉は、各節で区別して書きます。
• 問2の三重の縛り：強制処分には、次の3つがかかります。①②は強制処分と判定されて加わるもの、③は任意処分にもかかるものです。

縛り	問われること
① 強制処分法定主義	その処分を許す条文があるか（197条1項ただし書。どんな強制処分を認めるかは、国会が法律で決める）
② 令状主義	裁判官の令状を取り、処分を受ける者に示したか
③ 比例原則	必要性に見合った、相当なやり方か

エックス線検査・問1：見るだけでも強制処分

荷物を開けず、検査後は通常の配達に戻した検査でも、中身の形・材質、ときに品目まで分かりうるので、検証としての性質を有する強制処分です。

事実宅配便荷物のエックス線検査事件（最決平21・9・28）

• 警察は、覚醒剤密売の疑いで、ある会社を内偵していました。宅配便業者の営業所に照会すると、会社の事務所に短期間に多くの荷物が届き、伝票に不審な記載があると分かりました。
• 営業所長の承諾を得て、事務所あての荷物を5回、1個ずつ借り受け、空港内の税関でエックス線検査をしました。2回目以降、細かい固形物が均等に詰まった袋の射影が見えました。
• 荷物は検査後に営業所へ戻され、通常どおり配達されました。荷送人・荷受人の承諾は得ていません。
• 射影の写真なども資料にして捜索差押許可状が出され、その捜索で覚醒剤などが見つかりました。

(1) 押収ではなく、検証にあたる

• 検証：捜査機関が、見る・聞くといった五官の働きで、物や場所の状態を確かめる処分です。写真の撮影も同じ性質です。検証も強制処分になりえます。
• 射影：エックス線を当てて、中の物の形が透けて見える画像です。

	押収	検証
どんな処分か	物の占有を取得する処分	物の性質・形状・状態を認識する処分
すること	物を持って行く	見る・記録する（占有は取らない）
エックス線検査は	あたらない（照射は中を認識するだけ）	あたる（外から光線を当て、中を見て認識する）

• 押収との区別：エックス線は荷物の占有を取らず、中を認識するだけなので、押収ではなく検証にあたります。この区別は解説書の整理です。決定は「検証としての性質を有する強制処分」と言うだけです。

(2) 何を暴いたか

• 最高裁の判断：射影で、中身の形状や材質が分かります。中身によっては、品目まで相当程度具体的に特定できます。
  • だから、荷送人・荷受人の、中身に対するプライバシー等を大きく侵害します。
  • よって、検証としての性質を有する強制処分にあたります。
• 目印：エックス線では、開けたか・持ち去ったかではなく、「何を暴いたか」が決め手でした。
  • 例：「封も切らず、荷物も返したのだから任意処分」は誤り → 外から中身の形・材質、ときに品目まで分かる以上、占有を取得しなくても（押収でなくても）強制処分になります。
  • 例：業者に荷物の重さと大きさを量らせ、伝票を写させただけ → 中身の形・材質・品目は分かりません。判決が強制処分とした理由が欠ける方向に動きます（この場面を判断した判例はありません）。

宅配便荷物のエックス線検査事件最高裁判所決定エックス線検査は検証としての強制処分本件エックス線検査は、荷送人の依頼に基づき宅配便業者の運送過程下にある荷物について、捜査機関が、捜査目的を達成するため、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を観察したものであるが、その射影によって荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができる上、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。

(3) 「承諾」は誰のものか：占有と権利のズレ

• 前提：本件で承諾したのは業者だけで、荷送人・荷受人は承諾していません。そこで、業者の承諾で任意処分といえるかが問われます。

	承諾	荷物を占有しているか	中身のプライバシーの利益を持つか
宅配便業者	あり（荷物を貸した）	している（一時的に預かっているだけ）	持っていない（中身を委ねられていない）
荷送人・荷受人	なし	していない	持っている（荷送人＝封をして預けた／荷受人＝宛先）

• 解説書の整理：中身のプライバシーを期待しているのは荷送人・荷受人です。だから、業者の承諾で任意処分とするのは困難だ、とします。
  • 判決は、この点を独立には論じていません。強制処分の判断の中で「荷送人や荷受人の承諾を得ることなく」と書いています。
  • 例：「荷物を預かる業者がよいと言ったのだから任意処分」とは言いにくい → 業者は運んでいるだけです。
  • 例：一方、証拠能力の判断では、業者の承諾が出てきます → 荷物を現実に占有・管理する業者の承諾を得て、検査の対象も絞っていたので、令状主義を潜脱する意図があったとはいえない、とされました（第3節）。
• 信書に準ずる（解説書が紹介する学説）：荷物は封をされ、中を見られない前提で預けられています。通信の秘密のように保護の必要が高い、とします。
  • 信書：特定の人から特定の人へ宛てた、中身を読まれない前提の手紙です。

エックス線検査・問2：令状主義の段で違法

検証という受け皿があるので、法定主義はクリアします。検証許可状を取れたのに取らなかったので、令状主義の段で違法です。

• ① 法定主義：検証は、令状によりできる処分として定められています（218条1項）。→ クリア

218条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により、差押え、捜索、電磁的記録提供命令又は検証をすることができる。この場合において、身体の検査は、身体検査令状によらなければならない。

• ② 令状主義：検証許可状の発付を得ることが可能だったのに、得ずに行った → 違法
  • 示す相手：110条を、222条1項が捜査機関の検証に準用しています。誰に示すかを判決は述べていません。解説書は、荷送人か荷受人のどちらかに事前に示す必要があろう、とします。

宅配便荷物のエックス線検査事件最高裁判所決定検証許可状を得ずに行った違法本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。

110条｜刑事訴訟法 第一編 総則 第九章 押収、捜索等（99〜127条）差押状又は捜索状は、処分を受ける者にこれを示さなければならない。

• ③ 比例原則：②で違法が決まるので、立ち入りません。
• 前提：証拠能力（証拠として使える資格）：判例は、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、証拠として許すことが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でないときに、これを否定します。違法な捜査から得た（関連性がある）証拠でも、違法が重大でなければ使えます。
• 証拠は使えた：覚醒剤などは、違法な検査と関連性がある証拠とされました。それでも、次の事情から重大な違法とまではいえないとし、証拠の重要性なども総合して、証拠能力を肯定しました。
  • 嫌疑が高まり、検査の実質的な必要性があった。業者の承諾を得て、対象を限定する配慮もしていた（潜脱の意図があったとはいえない）。
  • 覚醒剤は、司法審査を経て出た令状による捜索で見つかった。令状の発付には、エックス線以外の資料も出ていた。これも、証拠を集めた過程に重大な違法があるとまではいえない事情の1つとして挙げられています。

GPS捜査・問1：位置だけでも強制処分か

最高裁は任意説を退け、継続的・網羅的な把握と、所持品への秘かな装着による私的領域への侵入を挙げて、令状が要る強制の処分としました。

事実GPS捜査事件（最大判平29・3・15）

• 被告人が複数の共犯者と犯したと疑われた窃盗事件で、組織性の有無・程度や被告人の役割を含む全容を解明するための捜査でした。
• 警察は、平成25年5月下旬から12月上旬までの約6か月半、被告人・共犯者のほか、被告人の知人女性も使う蓋然性があった車など合計19台に、承諾も令状もなくGPS端末を取り付けました。
• その所在を検索して、移動状況を把握し続けました。

(1) 装着型と、会社から位置情報を得る方法

この回の事案は、車に直接取り付ける装着型です。ほかに、携帯電話会社などに令状を示して位置情報を取得する方法も、実務で行われています。

	装着型（この回の事案）	携帯電話会社などを通じて取得する方法
処分を受ける者	その車を使う本人	通信会社
令状を示す相手	本人	通信会社
事前に令状を示すと	本人に気づかれ、目的を達せられない	本人には知られない

• 車に何も付けない方法も令状で行われています。「装着が無ければ任意処分」とは言えません。
• 装着型の「事前に示せない」は、第5節(2)の理由②につながります。

(2) 任意説と、原判決の評価

任意説の主張	中身
① 分かるのは所在位置だけ	端末を付けた車が、いま、どこにあるか
② 尾行と似た情報にすぎない	公道で尾行すれば、同じように分かる
③ だから、侵害は無い	重要な権利・利益への実質的な侵害・制約は無い

• 原判決（控訴審）：取れる情報は車の位置に限られるなどとして、プライバシー侵害の程度は必ずしも大きくないとしました。強制の処分として無令状が違法と解する余地がないわけではないとしても、重大な違法は無いとしました。
  • 最高裁は、この説示（侵害の程度の評価を含む）を是認しませんでした（有罪の結論は維持）。
• 当たっている部分（解説書の評価）：GPS捜査は、公共の場所での行動を把握することも目的にしています。私的領域だけを狙った捜査ではありません。

(3) 最高裁の判断：強制の処分、令状が要る

判決の理由は(1)(2)の2段落です。それを①〜④に区切って見ます（区切りは解説書のもの）。

• ① 逐一の把握：時々刻々の位置情報を検索するので、プライバシーが強く守られるべき場所も含め、車と使用者の所在と移動状況を逐一把握できます。
• ② 2つの性質
  • 個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴う → プライバシーを侵害しうる。
  • 機器を個人の所持品に秘かに装着して行う → 肉眼やカメラと違い、公権力による私的領域への侵入を伴う。
    • 例：侵入を「私有地に入ること」に限って読まない → 判決が侵入としたのは、所持品（車）に機器を秘かに装着する点です。どこで取り付けたかは、理由にしていません。

積み上がり方	見えるもの	判決の言葉
点（1回の位置情報）	その瞬間、どこにいるか	時々刻々の位置情報
線	移動の軌跡	所在と移動状況を逐一把握
生活パターン	いつ、どこへ通っているかまで	行動を継続的、網羅的に把握

• ③ 憲法35条の射程：35条が文言で守るのは「住居、書類及び所持品」です。判決は、保障の対象に、これらに準ずる私的領域に「侵入」されない権利も含まれるとしました。
  • 判決は、何が「準ずる私的領域」に当たるかを列挙していません。本件で侵入とされたのは、所持品（車）に機器を秘かに装着する点です（②）。

35条｜日本国憲法 第三章 国民の権利及び義務（10〜40条）1項：何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。2項：捜索又は押収は、権限を有する司法官憲が発する各別の令状により、これを行ふ。

• ④ 結論：合理的に推認される意思に反して私的領域に侵入する捜査手法なので、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、強制の処分にあたります。
  • 現行犯人逮捕のように令状なしで許される事情も認めにくいので、令状がなければ行えない処分です。
  • 参照した決定（④のカッコ＝最決昭51・3・16）：強制手段とは「有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」だとした決定です。
  • 気づいていない相手でも：判決は、合理的に推認される意思に反して私的領域に侵入することを、意思の制圧と言いました。昭51が有形力の有無で決めないとしたことと合わせると、抵抗を力で抑えていなくてもよい、と読めます（ノートの読み）。
  • 「重要な法的利益」は判決の言葉です。「重要な権利・利益」は、この決定などから学説が組み立てた言い方です。

GPS捜査事件最高裁判所大法廷判決判示①②　逐一の把握と、私的領域への侵入①ＧＰＳ捜査は、対象車両の時々刻々の位置情報を検索し、把握すべく行われるものであるが、その性質上、公道上のもののみならず、個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間に関わるものも含めて、対象車両及びその使用者の所在と移動状況を逐一把握することを可能にする。②このような捜査手法は、個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものであり、また、そのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において、公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり、公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。判示③④　憲法35条の射程と、「強制の処分」③憲法35条は、『住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利』を規定しているところ、この規定の保障対象には、『住居、書類及び所持品』に限らずこれらに準ずる私的領域に『侵入』されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。④そうすると、前記のとおり、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって、合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるＧＰＳ捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、刑訴法上、特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる（最高裁昭和50年（あ）第146号同51年3月16日第三小法廷決定・刑集30巻2号187頁参照）とともに、一般的には、現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから、令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。

(4) 尾行と何が違うか：判決が挙げた2つの要素

判決が挙げた要素	GPS捜査（本件）	尾行・肉眼・カメラとの関係
継続的・網羅的な把握	必然的に伴う → プライバシーを侵害しうる	判決は対比していない。尾行と同視できない理由として、解説書が重視する
所持品への秘かな装着	私的領域への侵入を伴う	判決が明示した違い（肉眼で把握・カメラで撮影する手法とは異なる）

• 任意説が崩れる所：公道の行動の把握という目的は同じでも、継続的・網羅的な把握によって、私的領域の行動まで容易に分かります。だから尾行と同視できない、と解説書は読みます。
• 判決は手法の性質で判断：「その性質上」「必然的に伴う」と述べ、本件の期間の長さを理由にしていません。
  • 例：装着型GPSを、尾行を補うために2日だけ使った → 判決は手法の性質で強制処分としたので、期間が短くても判断は動きにくい方向です（短期間を判断した判例はありません）。
• 片方だけの場合：判決は、両方を挙げて本件の手法を強制処分としただけです。装着の無い長期の監視については判断していません。
  • 例：被疑者のスマートフォンに無断で位置を送るプログラムを入れ、数か月追跡した → 所持品に秘かに仕組みを組み込み、継続的・網羅的に把握する点で、装着型と同じ要素がそろいます。強制処分とみる方向です（判例はありません）。
• 撮影の時間との関係：公道上での容ぼうの撮影（人の顔や姿を撮る捜査）でも、撮る時間の長さが強制処分かどうかに効くかが議論されています。解説書は、類型的に判断するなら撮影対象が私的領域かどうかが重要で、時間の長さは「強制処分か」ではなく「適法か」（任意処分とされたうえで、比例原則で判断する段）で効く、とします。長時間なら私的領域への侵入と同視できる、という考え方もありうると解説書自身が書いています。
  • 例：捜査員が交代で6か月半、車を尾行し続けた → 装着はありません。判例はこの場合を判断していません。この撮影の議論を当てはめると、適法性の問題とする考え方と、私的領域への侵入と同視しうるとする考え方があり、言い切れません。

GPS捜査・問2：令状を取ればよいのか

最高裁は、GPS捜査は検証に似るが捉えきれない性質もあり、令状で行うにも2つの問題が残るとして、今の令状を発付することには疑義がある、立法的な措置が望ましい、としました。

(1) 検証と同様の性質、しかし捉えきれない

GPS捜査のどの部分か	検証との関係
画面の表示を読み取り、車の所在・移動状況を把握する部分	検証と同様の性質
車にGPS端末を取り付けて、所在の検索を行う部分	検証では捉えきれない性質

• 捉えきれないのは、取り付けて検索する部分：画面を読み取る部分は、検証（五官で状態を確かめる）と同じです。端末を付けて所在を検索し続ける部分が、検証の枠からはみ出します。
  • 例：「検証は物に手を加えられないから、GPSは検証に収まらない」は誤り → 検証では「物の破壊その他必要な処分」もできます（129条。捜査では222条1項で準用）。判決が問題にしたのは、端末を付けて所在を検索し続ける点です。
• エックス線との違い：エックス線検査は、検証としての性質を有する強制処分とされました。GPS捜査は、検証と同様の性質を持ちつつ、捉えきれない性質もあるとされました。

GPS捜査事件最高裁判所大法廷判決検証と同様の性質、しかし捉えきれないＧＰＳ捜査は、情報機器の画面表示を読み取って対象車両の所在と移動状況を把握する点では刑訴法上の『検証』と同様の性質を有するものの、対象車両にＧＰＳ端末を取り付けることにより対象車両及びその使用者の所在の検索を行う点において、『検証』では捉えきれない性質を有することも否定し難い。

(2) 令状を出しても残る2つの問題

判決は、検証では捉えきれないと述べたのに続けて、「仮に」検証許可状を、あるいはそれと併せて捜索許可状を取って行うとしても、次の2つの問題が残る、とします。

• 理由① 関係のない行動まで把握してしまう：取り付ける車と罪名を特定しただけでは、被疑事実と関係のない行動の過剰な把握を抑えられません。
  • 令状の審査を求める趣旨を満たせないおそれがある、としました。審査は、相手が受け入れるべき範囲を事前に絞るためのもの、と解説書は説明します。
  • 19台には、知人女性が使う蓋然性のある車も入っていました。把握は被疑者本人に限られません（ノートの補足）。
• 理由② 事前に令状を示せない：強制の処分では、手続の公正を担保するため、原則として事前に令状を示すことが求められます（222条1項・110条）。
  • GPS捜査は、知られず秘かに行わなければ意味がないので、事前の呈示は想定できません。
  • 呈示に代わる公正の担保の手段も、仕組みとして確保されていません。

理由	電話傍受（平11決定・検証許可状で認められた）	GPS捜査
① 範囲を絞れるか	回線・期間などを限定して書けた。対象か分からない通話は、捜査機関が判断に必要な限度で聞けた（129条の「必要な処分」）	網羅的に集めるので、その場で関連性を選別できない（解説書の分析）
② 公正の担保	裁判官が許可状に第三者の立会いと対象外の通話の遮断を条件に付けた（身体検査の条件の規定＝今の218条9項の準用。範囲を縮める条件）。事後通知・不服申立てが無い問題は認めつつ、許した	事前呈示は想定できず、代わる仕組みも無い

• 立会人の役割：対象外と思われる通話を遮断することです。関連する通話かを判断して聞いたのは、捜査機関です。
• 事前呈示の扱い：平11の多数意見は、事前に示せない点を正面から論じていません（反対意見は、事前に示せないのはやむを得ないとしつつ、事後の告知と不服申立ての規定が無いので、検証としては許されないとしました）。GPS判決も、平11と比べていません。
• 分かれ目の読み方（解説書の分析）：電話はその場で関連性を判断しやすく、位置情報は網羅的に集めて後から分析するしかない。この差が、異なる判断になった理由だろう、とします。
• 条件を選ぶのは誰か（2つを並べたときの読み。判決は平11に触れていません）：
  • 電話傍受では、裁判官が事件ごとに許可状に条件を付け、それで許されました（平11）。
  • GPSでは、最高裁は、事件ごとに裁判官が条件を選ばなければ認められないような強制の処分は、197条1項ただし書の趣旨に沿わない、としました（下の(3)）。
  • 判決が問題にしたのは、2つの問題を解消するには令状に様々な条件を付す必要があり、それを事件ごとに多様な選択肢の中から裁判官が選ぶことになる点です。
  • 条件を選ぶ側から見た違い：平11は、範囲を縮める条件（218条9項の準用）を付けて許しました（事後通知などの欠如は問題と認めつつ）。GPSでは、呈示に代わる担保が無いことを「問題が残る」とし、解消策（実施可能期間の限定・立会い・事後の通知など）を令状の条件としてどう選ぶか（＝「多様な選択肢」）を、第一次的に立法府に委ねました。
    • 判決は、平11との差を説明していません。解説書は、差を関連性の判断のしやすさで説明しており（上の「分かれ目の読み方」）、条件を選ぶ点には触れていません。

GPS捜査事件最高裁判所大法廷判決令状を発付しても無理がある2つの理由ＧＰＳ端末を取り付けるべき車両及び罪名を特定しただけでは被疑事実と関係のない使用者の行動の過剰な把握を抑制することができず、裁判官による令状請求の審査を要することとされている趣旨を満たすことができないおそれがある。ＧＰＳ捜査は、被疑者らに知られず秘かに行うのでなければ意味がなく、事前の令状呈示を行うことは想定できない。刑訴法上の各種強制の処分については、手続の公正の担保の趣旨から原則として事前の令状呈示が求められており（同法２２２条１項，１１０条），他の手段で同趣旨が図られ得るのであれば事前の令状呈示が絶対的な要請であるとは解されないとしても，これに代わる公正の担保の手段が仕組みとして確保されていないのでは，適正手続の保障という観点から問題が残る。

(3) 判決の結論：3つの層

• (a) 判示の芯：GPS捜査は、令状がなければ行えない強制の処分です（第4節④）。
• (b) 原判決への応答：原判決は、GPS捜査が強制処分法定主義に反し、令状の有無を問わず適法に実施できないと解することも到底できない、と述べていました。最高裁は、令状実務への影響を考えて、この点も検討しました。
  • 2つの問題の解消策（期間の限定・第三者の立会い・事後の通知など）を選ぶのは、197条1項ただし書の趣旨（強制処分の中身は国会が法律で決める）から、第一次的には立法府です。
  • 事件ごとに裁判官が条件を選ばなければ是認できない強制の処分は、同項ただし書の趣旨に沿わない、としました。
  • だから、今の令状を発付することには「疑義」がある。立法的な措置が講じられることが「望ましい」。
  • 答案での組み方（解説書の設問の検討）：GPS捜査は強制処分 → 現行法に許す規定が無い → 強制処分法定主義に反し違法、と組みます。既存の検証では困難とする理由は、解説書は(2)の分析（関連性をその場で選別できない・事前に示せず代わる仕組みも無い）に求めます。判決が述べたのは「令状が要る」「今の令状の発付には疑義」までです。
    • なぜ令状主義でなく法定主義の段か（ノートの読み）：2つの問題は令状主義の段の問題に見えますが、判決はこれを、今ある令状が197条1項ただし書の「特別の定」に当たるかという問いの中で論じました（法定主義違反とまでは言っていません）。
  • 例：「最高裁は、令状があってもGPS捜査は絶対にできないと判断した」は誤り → 法廷意見は令状の発付に「疑義」、立法が「望ましい」まで。下の補足意見は令状の余地を残しています。

GPS捜査事件最高裁判所大法廷判決立法的な措置が望ましい以上のとおり，ＧＰＳ捜査について，刑訴法１９７条１項ただし書の『この法律に特別の定のある場合』に当たるとして同法が規定する令状を発付することには疑義がある。ＧＰＳ捜査が今後も広く用いられ得る有力な捜査手法であるとすれば，その特質に着目して憲法，刑訴法の諸原則に適合する立法的な措置が講じられることが望ましい。

197条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる。ただし、強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、これをすることができない。

• (c) 本件の結論：最高裁は、原判決の法令の解釈に誤りがあるとしつつ、第1審を正当とし、それを維持した原判決の結論に誤りはないとして、上告を棄却しました。
  • 判決は「違法」と自分の言葉では書いていません。令状が要る処分を無令状で行ったこと、第1審の判断を正当としたことから、違法と読みます。

審級	捜査の評価	証拠の扱い	結論
第1審	検証の性質を持つ強制の処分。検証許可状なし → 重大な違法	直接得た証拠と密接に関連する証拠を排除	その余の証拠で有罪
原判決（控訴審）	侵害の程度は必ずしも大きくない。無令状が違法の余地はあっても重大な違法は無い。法定主義に反するとも解せない	第1審が排除しなかった証拠を、排除しない	控訴棄却
最高裁	令状が要る強制の処分（第4節④）。原判決の説示は是認しない	第1審の扱いを正当とする	上告棄却

• 補足意見（3人の裁判官）：立法までの間、裁判官の審査を受けて行うことも、全く否定されるわけではない。ただし、ごく限られた極めて重大な犯罪で、継続的・網羅的な把握が不可欠という高度の必要性がある場合に限る、としました。

答案の型：2つの捜査を同じ手順で

同じ手順で当てはめても、エックス線は令状主義、GPSは強制処分法定主義（答案での構成）と、崩れる段が違います。

• ① 権利・利益の特定：その捜査が、どんな権利・利益に触れるか。
• ② 類型的に、重要な権利・利益への実質的な侵害・制約か：事件ごとの捜査の必要性の大小は入れません。
• ③ 強制なら：許す条文があるか → あれば、令状を取ったか・示せたか。
• ④ 任意なら：比例原則で、適法かを判断します。

答案の型	エックス線検査	GPS捜査
① 権利・利益	荷物の中身についての、荷送人・荷受人のプライバシー	私的領域に侵入されない権利（憲法35条）
② 実質的な侵害・制約	あり。形状・材質が分かり、品目まで特定しうる	あり。継続的・網羅的な把握＋装着による侵入
③-1 法定主義	検証という受け皿がある	許す規定が無い（答案での構成）
③-2 令状主義	取れたのに取らなかった → 違反	答案では③-1で崩れ、ここへは進まない。判決は「令状が要る・今の令状の発付には疑義」
④ 比例原則	強制で違法が決まり、立ち入らない	同左
結論	検証許可状によらず違法（判決）＝令状主義の段（解説書）	強制処分法定主義違反で違法（解説書の検討）
証拠	証拠能力は肯定	直接得た証拠などは排除、その余の証拠で有罪

• 違法と証拠は別の問い：捜査が違法と決まっても、そこで得た証拠を使えるかは、違法の重大さなどから別に判断します（表の「証拠」の行）。
  • 例：「違法な捜査で見つかった証拠は全部使えない」は誤り → エックス線は違法でも覚醒剤の証拠能力を肯定。GPSも、排除したのは直接得た証拠と密接に関連する証拠だけで、その余の証拠で有罪が維持されました。

法律の根拠を要する処分は、強制処分だけではない

強制処分法定主義とは別の観点から、法律の根拠が求められる処分もありうる、と解説書は読みます。

• 在宅の被疑者への出頭要求・取調べ：任意捜査と理解されていますが、刑訴法は詳しい規定を置いています。
• 刑事免責（最大判平7・2・22）：明文の規定が無かった当時、検事総長らが起訴猶予を宣明したうえで、米国での嘱託証人尋問で得た供述の調書について、証拠能力を否定しました。
  • 強制処分にあたるかどうかには触れていません。
  • 刑事手続上重要な事項に影響する制度なので、採用するかは、必要性・公正な手続としての当否・国民の法感情からみた公正感などを慎重に考えて決めるべきだ。採用するなら対象範囲・手続要件・効果等を明文で定めるべきだ、としました。
  • 例：いまは157条の2・157条の3が刑事免責を定めています → 証人は証言を拒めない代わりに、その供述とそこから得た証拠を、原則として自分の刑事事件で不利益な証拠として使われません。訴追されない制度ではありません。

骨格任意捜査と決まった後、何で適法・違法を決めるか

• 1 出発点：任意捜査も無制約ではない。根拠＝197条1項本文の「必要な」。昭51決定の後半＝有形力の行使も、必要性・緊急性なども考慮し、具体的状況のもとで「相当と認められる限度」でだけ許される。
• 2 判断の順（答案の4行）：①侵害される権利・利益の特定 → ②実質的な侵害・制約に至っていないことの確認（至っていて同意も無ければ強制処分）→ ③必要性を具体的事実で積む → ④権衡＝相当性の結論。
• 3 行②の境目：有形力を使っても任意でありうる。境目は力の強さそのものではなく、重要な権利・利益への実質的な侵害・制約か（通説的な見解の整理。類型的＝必要性と比べない）。
  • 強さ・時間・場所・退去の自由が積み上がると、実質的な逮捕へ動く。
• 4 行③④の天秤：左＝侵害・制約の程度／右＝捜査の必要性。緊急性は右の皿の中身、相当性は比べた結論。判断は個別具体的。
• 5 実演（自前の事例）：同じ強さで腕をつかんでも、軽微な疑いで代わりの手段がある場面は違法の方向、重大事件で凶器が捨てられる寸前の場面は適法の方向。
• 6 使いどころ：任意捜査では、比例原則は事後にしか効かず、明確な基準が無い。判例の個別基準で解ける問題はそれで解き、解けない問題を比例原則で解く。

⚠ 「必要性・緊急性・相当性の3要件」ではない／類型的＝事実を見ない、ではない（外すのは必要性）／天秤の定式は学説の整理で、決定の言葉は「相当と認められる限度」

出発点：任意捜査にも限界がある

任意捜査は、197条1項本文が「必要な」限度で許したものです。最高裁も、強制手段に当たらない有形力の行使を「相当と認められる限度」でだけ許しました。

197条1項	書いてあること	何の根拠か
本文	捜査の目的を達するため必要な取調べをすることができる	比例原則（任意捜査の限界）
ただし書	強制の処分は、法律に特別の定めのある場合でなければできない	強制処分法定主義

• 白紙の許可ではない：任意捜査には、強制処分のような令状は要りません。ただ、本文は任意捜査を許す条文で、「目的を達するため必要な限度でだけ」という条件が、許可の言葉の中に最初から入っています。
• 比例原則：相手が受ける不利益の重さと、捜査の必要性を比べ、釣り合う限度でだけ許す考え方です（第4節の天秤）。
  • 例：「任意捜査なら令状が要らないので、何をしてもよい」は誤り → 何の嫌疑も無い人を何日も尾行し続ければ、捜査の必要性はほぼありません。相当性を欠く方向へ動きます。

197条（抜粋）｜刑事訴訟法 第二編 第一審 第一章 捜査（189〜246条）1項：捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる。ただし、強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、これをすることができない。

(1) 昭51決定の後半：有形力の行使が許される限度

警察署へ任意同行された人が急に退室しようとし、警察官が手首をつかんだ事件の最高裁決定（昭和51年＝昭51決定）です。

• 前半（強制手段の定義）：強制手段は、有形力の行使を伴う手段という意味ではなく、個人の意思を制圧し、身体・住居・財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為などです。その程度に至らない有形力の行使は、任意捜査でも許される場合があります。
• 後半（この回の中心）：それでも、何らかの法益を侵害し、または侵害するおそれがあるので、常に許されるわけではありません。必要性、緊急性なども考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度でだけ許されます。
  • 有形力＝物理的な実力（腕をつかむのも含む）。法益＝法が守ろうとする利益。

問い	最高裁の当てはめ
強制手段か	呼気検査に応じるよう説得するためで、力もさほど強くない → 性質上当然に強制手段に当たるとは判断できない
相当か	酒酔い運転の疑いが濃い人を、同意を得て同行し、父を呼んで説得し、母の来署を待つ間に急に退室しようとした。さらに説得するための抑制の措置で、程度もさほど強くない → 不相当な行為とはいえない

• 結論が割れた：第一審は同じ行為を「実質上被告人を逮捕するのと同様の効果を得ようとする強制力の行使」として違法としました。控訴審と最高裁は適法としました。争われたのは、強制か、任意なら相当か、という2段そのものです。

警察署で退室しようとした人の手首をつかんだ行為は、許されるか最高裁判所決定有形力の行使が許される限度ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であつても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。

判断の順序：答案の4行

強制か任意かの判定は②で書きます。任意と判定してもゴールではなく、③④で相当性の結論まで書きます。

行	書くこと
① 権利・利益の特定	侵害・制約される権利・利益は何か（例：身体活動の自由、プライバシー）
② 至っていないことの確認	その侵害・制約が「重要な権利・利益への実質的な侵害・制約」には至っていない（至っていても、同意・承諾があれば任意処分）
③ 必要性を積む	嫌疑の程度・犯罪の重大性・証拠の重要性・緊急性・代替手段の有無を、具体的事実で
④ 権衡の結論	2つの皿が釣り合っているか＝相当性の有無 → 適法／違法

• ②を飛ばさない：②を書かずに必要性だけ積むと、なぜ任意処分なのかが答案から抜け落ちます。
• ②と④をそろえる：②で「重要な侵害には至っていない」とした理由を、④でもそのまま前提にします。
  • 例：捜査官が隣室のベランダから、被疑者がベランダで携帯電話で話す声を録音した。②で「屋外で話す以上、プライバシーの利益は放棄されており、重要な侵害は無い」としながら、④で「プライバシー権の侵害を伴う」とだけ書く → 平成27年司法試験の採点実感（刑事系第2問）は、論理的に矛盾するかのような記述として指摘しています。直すなら、②で手放したと言えるのは隣の人の耳に聞こえることまでと限定し、④ではその外に残る不利益＝機械で録音・記録されることの重さとして程度を示します。
• ①を先に書く理由：昭51決定は「何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれ」を理由にしており、侵害・制約を前提にしています。だから、まず何の権利・利益かを特定します。
• 使い方：新しい捜査手法なら、この4行をそのまま当てます。判例・裁判例の基準がある手法は、②の後まずその基準で判断し、解けなければ天秤に戻ります（第6節）。
  • 例：昭51決定の事案で書くと → ①身体の自由 ②説得のための、さほど強くない一時の力で、実質的な制約には至らない ③酒酔い運転の疑いが濃い、説得を続けていた途中で急に退室しようとした ④抑制の程度は強くない → 相当。答案としての組み立てで、最高裁の理由をそのまま並べたものではありません。

行②：強制処分に至っていないか

有形力を使っても、任意捜査でありえます。通説的な見解では、境目は力の強さそのものではなく、重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるかで、類型的に判断します。

	有形力	強制の側（最高裁の規範の語は「強制手段」）
決定の言葉	強制手段は「有形力の行使を伴う手段」という意味ではない	個人の意思を制圧し、身体・住居・財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など
通説的な見解の読み	（決定と同じ）	相手方の明示・黙示の意思に反して、重要な権利・利益に実質的な侵害・制約を加えるもの
任意捜査で	使える（強制手段に至らない限り。最高裁も正面から認めた）	使えない。ここに達すれば任意捜査ではない
達すると	（任意捜査のまま、相当性を問う）	強制処分になる。天秤より先に、条文・令状が問われる（執行の仕方には比例原則もかかる）

• 「強制力」という言葉：決定では、下級審の判断を紹介する部分にだけ出てきます。最高裁自身の規範の言葉は「強制手段」です。
• 「意思の制圧」の読み方：字義どおり、物理的な抵抗を排除したり、相手方を処分に服することを余儀なくさせたりする程度の力と読む見解もあります。通説的な見解は、相手方の明示または黙示の意思に反することと読み、判断の重心を重要な権利・利益の実質的な侵害・制約に置きます。
  • 黙示の意思に反する：はっきり拒んでいなくても、知れば当然拒むと考えられる場合です（相手に気づかれずに行う処分など）。
  • だから、強制処分かどうかは力の強さだけでは決まりません（強さは目安の1つ＝第3節(2)）。
  • 例：相手に気づかれずに行う通信傍受 → 力は使いませんが、知れば当然拒むはずの相手の通信の秘密を実質的に侵害するので、強制処分になります。
  • 例：手首をつかんでも、昭51決定の事案のように説得のためで程度もさほど強くない力なら、通説的な見解からは身体の自由への実質的な制約に至らず、任意処分の側です。
  • 例：捜査官が被疑者を羽交い締めにして、身動きが一切取れない状態のまま数分間押さえ続けた → 身体の自由を実質的に奪う方向で、比例原則の話ではなくなります。強制処分（逮捕）として、令状・現行犯・緊急逮捕といった逮捕の要件を満たさなければ違法です。

(1) 類型的判断と個別具体的判断

行②（強制処分か）と行③④（比例原則）は、どちらも権利・利益への侵害を見ますが、判断の作法が違います。

	強制処分該当性（行②）	比例原則（行③④）
判断の作法	類型的	個別具体的
問い	この処分は、法律が定める強制処分（逮捕・捜索・検証など）と同視しうる性質か	目的と手段は、この場面で権衡しているか
捜査の必要性	入れない（事件の重大性・必要性の大小は考えない）	右の皿に乗せる
理由	法定主義・令状主義の厳格な手続で守るべき性質の処分かを仕分けるので、事件ごとの必要性で動かさない	決定の「具体的状況のもとで」。この場面でやり過ぎだったかを事後に測る

• 類型的＝事実を見ない、ではない：外すのは必要性との比較です。どこで・どのように・どれだけ続けたか、という行為の中身は見ます。どの事実が効くかは処分の型で違います（任意同行なら時間・監視状況など、撮影なら場所）。
  • 例：殺人事件の重要な被疑者だからといって、自宅の中にいる姿を望遠レンズで密かに撮影する → 必要性がどれほど大きくても強制処分です。「必要性が高いので任意処分」は、類型的判断に必要性を混ぜる誤りです。
  • 例：同じ容ぼうの撮影でも、公道上か、自宅の中かで、強制処分かどうかが分かれます。場所という事実は見ます。
• 同意・承諾の有無：重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があっても、自由な意思決定に基づく同意・承諾があれば任意処分です。行②はこの2段で、処分の性質の仕分けは類型的、その人が本当に自由に同意したかは、その場の客観的な事情（人数・口調など）から個別に確かめます。
  • 例：車内を見せてほしいと頼まれ、渋々「どうぞ」と言った → 裁判例は、渋々の承諾でも、身体の束縛や強い心理的圧迫といった客観的な状況が無ければ、任意の承諾があるとしています。大勢で車を取り囲み、強い口調で迫った末の「どうぞ」なら、任意性が否定される方向へ動きます。

(2) 実質的に強制になる境界：4つの軸

有形力の行使や任意同行が、実質的な逮捕などの強制処分と評価されるかは、態様の強さだけでは決まりません。

• 4つの軸：態様の強さ（力の強さそのもの）／かかった時間（一瞬か、長時間か）／場所（開かれた場所か、密室か）／退去の自由（帰ろうとして、帰れる状態だったか）。
• 積み上がると：腕を強くつかんでも、一瞬なら、有形力の範囲にとどまる方向に働きます。時間が重なり、場所が密室になり、帰ろうとしても帰れない状態が続けば、態様そのものが強くなくても、全体として実質的な逮捕と評価されることがあります。
  • 例：昭51決定の手首つかみを、つかんだまま何時間も離さず、部屋にとどめ続けた場面に変える → 行為は同じ「手首をつかむ」でも、身体の自由への制約が実質的になり、実質的な逮捕の方向へ動きます。
  • 例：同じ「時間」でも、効く段階が違います。任意同行後の取調べが深夜まで続けば、実質的な逮捕（行②）の事情です。公道上の撮影が長く続いても、解説書の考えでは強制処分にはならず、相当性（行④の左の皿＝制約の程度）で考えます。類型的に判断するなら、撮影で決め手になるのは私的な領域かどうかだからです。長時間の撮影で情報が集まり、私的領域への侵入と同視できれば強制処分とする考え方もあります。
• 4つは目安：任意同行が実質的な逮捕かについて、解説書は、同行を求めた時間・場所、同行の方法・態様、同行後の取調べ時間・監視状況、逮捕の準備状況、同行拒否・退去希望の有無、被疑者の属性の6つを挙げ、総合して判断するとします。上の4軸は、このうち代表的なものを語でまとめた目安です。
  • 例：時間・場所・態様・退去の申出の有無が同じでも、同行を求める前から逮捕状の準備を進めていた事情が加わると、実質的な逮捕と評価される方向へ動きます。

行①③④：天秤の皿は2つ

左の皿に権利・利益の侵害・制約の程度、右の皿に捜査の必要性を乗せ、釣り合えば相当性あり＝適法です。緊急性は右の皿の中身、相当性は比べた結論です。

	左の皿	右の皿
乗せるもの	権利・利益の侵害・制約の程度	捜査の必要性
例	腕をつかむ＝身体活動の自由／撮影・録音＝プライバシー	嫌疑の程度・犯罪の重大性・緊急性・代替手段の有無など

• 権衡：2つの皿が釣り合っている状態です。権衡していれば相当性あり＝適法、左の皿が重すぎて崩れれば相当性なし＝違法です。
  • 目安は、捜査の必要性に照らして、侵害・制約が必要最小限にとどまっているかです。代わりの手段があることは、その強い手段を使う必要性を下げる事情になります。
• 位置づけ：この定式は、昭51決定の基準を学説が理論化したもので、「権衡」「相当性あり」は決定の言葉ではありません。最高裁・下級審が、すべての任意捜査を昭51決定の言い回しで判断してはいないため、学説が共通の枠を立てています（第6節）。

(1) 緊急性は第3の皿ではない

決定に「必要性、緊急性など」とあるため、「必要性・緊急性・相当性の3点セット」と覚えがちです。この回でいちばん区別したい点です。

	誤解（並列の3要素）	正しい構造（皿は2つ）
構造	必要性・緊急性・相当性を、横並びの3要素として順に検討する	左の皿＝侵害の程度／右の皿＝必要性。皿は2つだけ
緊急性の位置	独立した第3の要素	必要性を高める事情の1つ。広い意味の必要性に含まれる＝右の皿の中身
相当性の位置	要素の1つとして並べて終わる	天秤そのものの結論。権衡していれば相当性あり
答案	要素を並べるだけで、結論を書かずに終わる	必ず結論（相当性）まで書く

• 緊急性：「緊急性が高い」とは、右の皿（必要性）を重くする事情がある、ということです。
  • 目印：緊急性は右の皿を重くする事情の1つで、3つ目の皿ではありません。
  • 最高裁も、昭51決定の当てはめで、必要性・緊急性を要件として1つずつ認定してはいません。事情をまとめて、相当性を判断しています（第1節の表）。
  • 例：目の前の会話は、今録らなければ消えてしまう → この「今でなければ取れない」は第3の要件ではなく、録音する必要性を押し上げる事情として右の皿に乗せます。
• 採点実感：平成27年司法試験の採点実感（刑事系第2問）は、「必要性」「緊急性」「相当性」を平面的に羅列するだけで、判断構造の理解が十分でない答案を指摘しています。同じ箇所で、次の2つの答案も比較的多く見られたとしています。
  • 例（左の皿＝侵害される法益の具体的な内容を書かない答案）：公園のベンチでの会話を、離れた場所から集音器で録音した → 左の皿に「プライバシー」とだけ書くのでは足りません。屋外で他人に聞かれうる会話か、機械で記録されることでどこまで重くなるか、まで書きます。
  • 例（右の皿＝犯罪一般の取締りの必要性を挙げるだけの答案）：「特殊詐欺は社会問題で、取締りの必要性が高い」とだけ書く → 不十分です。その人への嫌疑の濃さ、その場でその手段を使わなければ何が失われるか、まで書きます。

天秤を動かす：同じ行為で、結論が逆の方向へ動く

行為（左の皿）が同じでも、右の皿（必要性）が動けば結論は逆の方向へ動きます。これが個別具体的の意味です。

事実自前の2つの事例

• 事例①：深夜、無施錠の自転車の近くをうろついていたBに、自転車盗の薄い疑いがかかりました。捜査官Aが任意で話を聴こうと名前と住所を尋ねると、Bは黙って立ち去ろうとしました。Aは、Bが痛みを感じるほど強く腕をつかんで引き止めました。
• 事例②：AとBの関係はそのままで、事件を強盗致傷（被害者は意識不明の重体）に差し替えます。Bへの嫌疑も明確で、Bは証拠となる凶器を、今まさに投げ捨てようとしています。Aは、事例①とまったく同じ強さ・同じ時間、Bの腕をつかみました。
• 職務質問（警職法2条1項）で停止させる場面は、捜査ではなく警職法の解釈の問題になるので、ここでは扱いません。
• 事例②で逮捕（緊急逮捕など）の要件を満たすかは別の問題です。ここでは、腕をつかんだ行為を任意捜査として測ります。

答案の4行	事例①	事例②
① 権利・利益	Bの身体活動の自由	（同じ）
② 至っていないか	一時の引き止めで、実質的な侵害・制約には至っていない	（同じ）
③ 事件・嫌疑	自転車盗の薄い疑い（軽微）	強盗致傷。嫌疑も明確
③ 緊急性	証拠が消える心配は無い	凶器が今まさに捨てられようとしている
③ 代替手段	ある（声をかけ続ける・近くの交番まで歩いて数十秒で、同行を求められる）	見当たらない
③ 必要性の評価	低い	高い
④ 権衡	崩れる → 違法の方向	保たれる → 適法の方向

• 右の皿は1つずつ動く：表の③の行（事件・嫌疑、緊急性、代替手段）が必要性の中身で、どれか1つを変えれば右の皿の重さが変わります。緊急性と代替手段も、答案では分けて書きます。ただし要件として1つずつ認定するのではなく、右の皿の中の事情として分け、最後は④の権衡にまとめます。
  • 例：事例①の嫌疑だけを変える：直前に被害にあった人が「あの人です」とBを指さした → 嫌疑が濃くなり、右の皿は重くなります。ただ、事件の重さや他の手段があることは変わらないので、結論はなお他の事情次第です。
  • 例：「今止めないと凶器が捨てられる」は緊急性の事情、「声をかけ続ければ足りる」「ほかの警察官が拾える」は代替手段の事情です。

いつ効くか：事前規制と事後規制

任意捜査では、比例原則は捜査の後に効きます。個別具体的に判断するので明確な基準が無く、判例の個別基準で解けない場面で使います。

	事前規制（強制処分法定主義・令状主義）	事後規制（任意捜査での比例原則）
いつ止めるか	捜査の前。法律で類型・要件を定め、令状裁判官が令状を出す段階で止める	捜査の後。裁判所が事後に、適法か違法かを判断する
対象	強制捜査	任意捜査（事前規制に服さない）

• 比例原則の弱点：一律に当てはまる、明確な基準がありません。現場の捜査官も対象者も、その場では適法かどうか判断できず、事後の判断を待つしかありません。
  • だから捜査官には、侵害を常に必要最小限にとどめる注意と、状況の変化に応じて必要性を見極める力が求められます。
• 答案戦略：撮影・秘密録音などには、判例・裁判例から読み取れる基準があります（事例判断のこともあります）。それで解ける問題はその項目に沿って事実を当て、事実関係が違って解けない問題は、汎用性のある基準である比例原則の天秤で解きます（何を乗せるかを毎回自分で組む）。
  • 例：公道を歩く被疑者の容ぼうをビデオ撮影した → まず撮影についての判例から読み取れる基準（合理的な理由・必要な限度・相当な方法）で判断します。問題文の事実が判例の前提と同じかを確かめてから使います。「相当な方法」は撮り方の行き過ぎを見る要件の1つで、天秤の結論としての相当性とは別物とされます（解説書の整理）。
  • 例：判例の基準が想定していない新しい手法 → 比例原則の天秤に戻り、4行で判断します。